X
تبلیغات
حقوقمان
شرح حقوق
حضرت بقیةالله(عج) در نامه ای به شیخ مفید می نویسند: اگر شیعیان ما یک پارچه و یک دل به پیمان خود با ما وفا می کردند، هرگز سعادت دیدار ما از آنان به تاخیر نمی افتاد و همانا بی درنگ دیداری با معرفت به سراغشان می آمد. تنها اعمال بدشان است که آنان را از ما محروم کرده است.
بر این اساس، موانع ظهور حضرت را در چند مورد خلاصه می کنیم:
1-       نداشتن معرفت واقعی و احساس نیاز: بیشتر افراد درباره امام زمان(عج)  معرفت صحیحی ندارند. برای اینکه به معرفتمان درباره امام زمان و میزان احساس نیازمان به ایشان پی ببریم، به این فرمایش حضرت توجه کنید: شیعیان ما به اندازه آب خوردنی نیز ما را نمی خواهند. اگر بخواهند دعا می کنند و فرج ما می رسد.
2-       ناسپاسی: ناسپاسی و کفران نعمت مردم در برابر نعمات بی حد و اندازه مادی و معنوی خداوند- به خصوص نعمت ولایت که بزرگترین نعمتهاست- یکی دیگر از موانع ظهور است که از مردم نشئت می گیرد؛ و معصیتها نشانه ی این ناسپاسی است.
3-       وجود صفات رذیله و وابستگی به دنیا: این امر از نداشتن معرفت عمیق به امام زمان و غفلت از آن حضرت سرچشمه می گیرد. اگر ایمان داشتیم که هر لحظه ممکن است حضرت شرفیاب شوند، خانه دل خود را از جمیع گناهان و صفات رذیله و حیوانی و شیطانی و محبت دنیا پاک می کردیم و آن را برای تشریف فرمایی آن عزیز به صفات حمیده مزین می کردیم؛ اما افسوس که غفلت بزرگی ما را فرا گرفته است.
4-       نفوذ شیطان: بدیهی است که وقتی مردم خانه دل خود را برای ورود امام زمان(عج) آماده نکنند، آنجا محل رفت و آمد شیطان می شود و شیطان انسان را به هر کجا بخواهد می کشد.
+ نوشته شده در  سه شنبه بیست و پنجم فروردین 1388ساعت 16:53  توسط مهدی  | 

پرسش : سوال بنده راجع به ماده 1085ق م است کهتمکین در چه زمانی محرز خواهد شد؟منظور بنده این است که اگر مهریه را قسطی کرده باشند به محض دریافت اولین قسط باید تمکین صورت گیرد یا اینکه تا در یافت کل مهر من میتوانم تمکین نکنم؟و در صورت وجود یک چنین زیر ماده ای(بند)سند ان کجاست وباید به چه مدرکی رجوع کرد؟با توجه به اینکه طرف بنده بعد از 4سال که در این مدت 3 بار دادخواست طلاق داده همینک به تقاضای تمکین رو اورده است و مهریه نیز پس از مدتها با معسر بودن وی قسطی شد ولی هنوز در حال حاضر نفقات معوقه را پرداخت نکرده است و احتمالا با این تقاضا هدفش پرداخت نکردن نفقه است چون تصور میکند که من از او تمکین نمیکنم لازم به ذکر است که تمام این مدت بنده برای به دست اوردن حق و حقوقم ابراز کرده ام که میخواهم با وی زندگی کنم ولی او نمیخاست .الان که به فکر بنده پی برده است میگو ید من نیز قصد ادامه زندگی دارم و تو باید با من زندگی کنی .که اکنون من از این هراس دارم که نتوانم به خوبی از پس این جنگ برایم .امید وارم که توانسته باشم سوالم رو خوب مطرح کنم وشما نیز به بنده کمکی نمایید پاسخ : ماده 1085 بیانگر حق حبس زوجه است به این معنی که زوجه حق دارد ایفاء وظایف زناشوئی را منوط به دریافت مهریه نماید.وازاین حق یک بار وآنهم قبل از نزدیکی می تواند استفاده نماید مشروط بر اینکه مهر او حال باشد یعنی مهلتی برای پرداخت تعیین نشده و زوج عندالمطالبه مکلف به پرداخت باشد.بنا بر این چنانچه دادگاه اعسار وی را احراز نماید و مهلتی برای پرداخت مشخص نماید با پرداخت قسط اول حق حبس بدلیل موجل شدن مهر ساقط می گردد.مستند این موضوع در خود ماده مورد اشاره است.ضمنا این حق ارتباطی به نفقه ندارد.بهتر است به این جنگ با تدبیر خاتمه دهید بگونه ای که به آرامش وحقوقتان نیز برسید. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : یه سوال داشتم در مورد توقیف اموال مرد - میخواستم بدونم آیا میشود زمانیکه زن مهریه را به اجرا گذاشته باشد معادل پول آن بتواند خانه شوهرش را توقیف کند این در حالی است که شوهرش نوشته ای مبنی بر اینکه خانه ای دارد و در عوض مهریه آن را به زن میدهد نیز با اثر انگشت و امضا داده - می خواستم بدانم آیا می توانم خانه شوهرم را به جای مهریه بگیرم پاسخ : پس از صدور قرار تامین خواسته معادل مهریه از اموال زوج در صورتیکه جزء مستثنیات دین نباشد می توان توقیف و پس از محکومیت زوج وصول نمود.اما تنها منزلی که زوج در آن ساکن باشد جزءمستثنیات دین محسوب میگردد.نحوه نگارش نامه مورد اشاره بسیار مهم است اگر میتوانید برایم فکس یا ارسال نمائید تا دقیقتر کمکتان کنم -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : آیا این موضوع حقیقت داره که در مجلس طرحی مطرح شده که مهریه های بالای 250 سکه جنبه قانونی نداره ؟ بطور مثال اگر مهریه ای 500 سکه باشد از لحاظ اجرائی 250 سکه بیشتر مورد قبول محاکم قضائی نمی باشد لطفا در این مورد منو راهنمائی کنید و برای اطلاعت بیشتر به کجا میتونم مراجعه کنم پاسخ : خیر البته سابقا طرحی توسط تعدادی از نمایندگان مبنی بر تعیین سقف مهریه مطرح شد که حتی در کمسیون مربوطه نیز رای نیاورد. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : اگر بعد از ازدواج مهریه زن توسط مرد بخواهد اقزایش یابد چه شرایطی دارد و آیا افزایش آن به صورت ملک در عقد نامه ( یعنی به مهریه قبلی خانه هم اضافه شود-) امکان دارد لطفا راهنمایی ام کنید - پاسخ : بله از آنجا که تعیین مهریه و میزان آن بر اساس توافق زوجین بوده است افزایش میزان مهریه نیز بر اساس توافق ایشان منعی ندارد. با مراجعه به دفتر اسناد رسمی وازدواج و تنظیم سند رسمی و درج در سند نکاحیه صورت می گیرد -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : شخصي که در خارج ازکشور به مدت شش ماه بايد به کارخود ادامه دهد اگر نياز به وکيلي جهت فسخ نکاح داشته باشد هزينه تقريبي چه ميزان مي باشد و روش اخذ وکيل؟اگر زني مهريه خود را اجرا گذاشته و تنها به حقوق شوهر خود که کارمند دولت است دسترسي داشته باشد قاضي چه مقدار از حقوق را به نفع زن برداشت مي کند ( مهريه زن سکه طلا مي باشد ) ميزان محاسبه پرداخت مهريه (نرخ سکه در روز دادرسي است يا با کاهش يا افزايش قيمت سکه تغيير خواهد کرد) در پايان آيا عدم تمکين زن‌‌، اجرا گذاشتن مهریه که منجر به برداشت ازحقوق مرد می شود در امر فسخ نکاح ایجاد تسهیل می کند یا اینکه زن می تواند هنوز مدعی نیمی از دارائیهای مرد باشد (در صورتیکه مرد فاقد هیچگونه دارایی به غیر از پول نقد می باشد) پاسخ : هزینه وکالت در اینگونه موارد توافقی است اما برای استفاده از وکیل می توانید به سفارت ایران مراجعه وبا ارائه مدارک شناسائی مربوطه به وکیل مورد نظرتان وکالت بدهید.در صورتیکه وجود فرزند یک چهارم وگر نه یک سوم از حقوق به صورت ماهیانه تو قیف خواهد شد.زوج مکلف به پرداخت سکه میباشد میزان محاسبه بر مبنای روز پرداخت است اگر منظورتان از فسخ نکاح طلاق است خیر والا فسخ نکاح تعریف و شرایط خاصی دارد. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : سوال اول : نحوی محاسبه مهریه - مادر ناتنی من در سال 84 فوت نموده اند و فرزند هم ندارند فقط مادر دارندکه در قید حیات می باشند. سوال دوم: برادر ایشان( مادر ناتنی من)شناسنامه ایشان را از من با مکر وحیله گرفتن و حالا می گویند که مهریه و صورت جهیزیه و 8/1 ساختمان را به ما بدهید . ما هم نمیگوییم که نمی دهیم ولی ایشان شنلسنامه مادر ناتنی ما را نمی دهد که کار هارا به صورت قانونی انجام دهیم. در ضمن من یک وکالت کاری از مادر بزرگ نا تنی هم دارم . لازم به ذکر است که شناسنامه مادر بزرگم هم در اختیار این دایی ناتنی هست. نکته آخر که مادر بزرگ ناتنی ما می گوید که هیچ چیز ی از ما نمی خواهد. لطفا" ما را راهنمایی بفرمایید که چه کاری باید انجام بدهیم. پاسخ : نحوه محاسبه مهریه در قسمت آرشیو مقالات و اخبار توضیح داده شده اما در خصوص موارد بعدی متوجه خواسته شما نمی شوم که قصد چه کاری دارید حصر وراثت یا تقسیم ترکه یا ...؟ در صورت امکان با من تماس بگیرید. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : من ۴ سال یش با مردی عقد دایم کردم .بعد از ۹ ماه فهمیدم که رولاس میترال دارم یعنی یکی از دریچه های قلبم خیلی کم گشاد شده.من علایم این بیماری رو اصلا تا ۹ ماه بعد از عقد با ایشان نداشتم.ایشون به من گفت که شما من رو فریب دادی و از این قضیه اطلاع داشتی و به من نگفتیودر صورتی که اصلا این طور نبوده .و ایشون به من گفت حالا که این طور هست یا طلاق یا من زن دوم باید بگیرم.من از روی علاقه به ایشون قبول کردم که همسر دوم اختیار کنه وایشون گفت که من این کار رو نمیکنم ولی در عوض چون تو سالم نبودی و مهریه در صورت سلامت زن بهش تعلق میگیره باید مهریه رو ببخشی.من از روی سادگی و عدم اطلاع قبول کردم.البته هیچ کس جز من و ایشون این رو نشنیده و مدرک کتبی هم از من نداره.تا الان هم اقدامی برای این کار نکرده.ایشون با من برخمرد های زشتی میکنه و من رو از نظر روحی آزار میده .یک بار هم من رو مورد ضرب و جرح قرار داده.با این حال من میتونم هم تقاضای مهر و هم طلاق کنم؟و ایا ایشون با گفتن حرفشون راجع به بیماری من و مهریه من رو فریب داده؟(بیماری من هیچ اختلالی در زندگی من ایجاد نکرده و بسیار خفیف است) پاسخ : چنانچه بتوانيد برخوردهاي آزار دهنده وي و ضرب وجرح ايشان را اثبات كنيد مي توانيد طلاق بگيريد اما مهريه بستگي به نحوه بذل دارد متاسفانه بله اشتباه كرديد البته در مواردي قابل جبران است. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : نحوه مطالبه قانونی و دریافت مهریه از دیه تعلق گرفته از ناحیه فوت شوهر از وراث به چه گونه است . لازم به ذکر است که اینجانب دو فرزند بالغ دارم و همچنین پدر و مادر شوهر اینجانب نیز که از وراث می باشند در قید حیات می باشند. پاسخ : با طرح دادخواست حقوقی به طرفیت جمیع وراث می توانید مهریه خویش را مطالبه و ضمن آن تامین خواسته را بخواهید تا زمان رسیدگی و اجرای رای معادل مهریه توقیف گردد.البته اگر مهریه مازاد بر 50میلیون ریال باشد لزوما دادخواست توسط وکیل باید ارائه گردد. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : اگر زنی برای جلب اعتماد شوهر خود پس از دهسال زندگی مشترک بخواهد دو موردی که در عقدنامه ذکر شده را تغییر دهد امکان دارد ۱- دریافت مهریه را از حالت عندالمطالبه به زمان طلاق موکول کند ۲- حق تنصیف دارایی را ببخشد. در صورت مثبت بودن جواب طریقه اقدام چگونه است. آیا باید پدر زوجه یا یکی از بستگان بالاجبار حضور داشته باشند. پاسخ : گر چه معتقدم اینگونه جلب اعتماد آنهم بعد از ده سال زندگی مشترک نه تنها مشکل گشا نیست بلکه موجب سوء استفاده خواهد شد و شدیدا با آن مخالفم اما اگر مصمم به این کار هستید هر دو مورد امکان پذیر است با مراجعه به دفاتر اسناد و ازدواج صورت می پذیرد و فقط حضور زوجه ضروری است. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : من 3 ماه پیش عقد کردم و بعد از اولین رابطه جنسی که با هم داشتیم متوجه شدم که همسر من باکره نیست در صورتی که بخواهیم از هم جدا شویم مهریه همسر من به چه صورت محاسبه می شود ؟ پاسخ : در صورتيكه باكره نبودن ايشان قبل از عقد اثبات شود نكاح قابل فسخ بوده ودر صورت فسخ مهريه به ايشان تعلق نمي گيرد والا تمام مهريه به وي تعلق خواهد گرفت. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : فردی در یک تصادف همسر وپدر زن ومادر زن خود را ازدست می دهد ایا قیم می تواند مهریه را اجرا بگذارد تکلیف خانه ای که در حال ساختن است چه می شود تکلیف جهیزیه و وسایلی که در زمان زندگی مشترک زوجین خریداری شده چه می شود و وسایلی که زوج قبل از ازدواج داشته چه حکمی دارد پاسخ : بله وراث و يا قيم آنها مي‌تواند مهريه را به نسبت سهم خودشان از ماترك آن مرحومه مطالبه نمايد جهيزيه را نيز در سؤال قبلي توضيح دادم. در مورد خانه نفرموده‌ايد كه متعلق به چه كسي بوده و اموال شخصي زوج متعلق به خودش است. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : اینجانب دارای 29 سال سن هستم . آذر ماه سال گذشته با مردی که 5 سال از خودم کوچکتر بود بین ما صیغه موقت جاری شد که مدت آن یکسال و مهریه آن معلوم شد. صیغه عقد موقت ما در دفتر ثبت ازدواج به شماره 171 تهران و به نام آقای هادی غلامی جاری شد ولی در دفتر ایشان ثبت نگردید.و به استناد یک برگه که دارای امضا و تاریخ و قید مهریه معلوم و عکس هردویمان بود به آن مرد داده شد و برای من برگه ای صادر نشد. در هنگام جاری شدن عقد اینچانب باکره بوده ولی بدلیل نداشتن پدر و جد پدری از اینجانب گواهی فوت خواسته شد . ولی من در عین حال هم دارای برادرها و عمو نیز برای اذن ازدواج می باشم . بعد از مدتی که از عقد ما گذشت آن مرد معلوم شد قبل و بعد از عقد بجهت فریب و اخاذی از من بین ما مشکلاتی پیش بیاورد. که من به ایشان گفتم دیگر حاضر به ادامه نیستم و تصمیم به ازدواج با مرد دیگری را دارم . ایشان علی اظاهر قبول کرده و مخالفتی من باب ازدواج دومم نکرد. اما بعد از ازدواج دومم که هنوز از پایان مدت ازدواج اولم نگذشته بود مدعی شدند که من همسر او هستم.و آن برگه عقد موقت را شاهد قرار داده و با این حربه درصدد اخاذی از من شدند.همچنین باعث ایجاد مزاحمتهای تلفنی به تمامی اعضای فامیل گشتند در حدی که اختلالی در ازدواج دایم من ایجاد شده. و باعث هتک حرمت من و آبروریزی خانوادگی مان گشته. از شما این سئوال را دارم که با استفتا از محضر چندين آيه الله و مراجع تقليد از قم و اينکه در برگه مکتوب است که حق فسخ دوطرفه است در ضمن من چه در عقد اول و چه در عقد دومم همچنان باکره هستم سپوال من اينست که چگونه ميتوان از طريق قانون آن شخص را مجرم شناخت پاسخ : نمي دانم از محضر مراجع تقليد چه استفتائي كرده ايد اما بنظرم در نكاح منقطع يا همان صيغه موقت حق فسخ وجود ندارد بلكه اختيار بذل مدت به زوج داده شده است كه هر زمان اراده كند مي تواند بقيه مدت را به زوجه ببخشد البته اين حق قابل توكيل است وزوج مي تواند براي اعمال اين حق به زوجه وكالت دهد كه هر زمان خواست بقيه مدت را بذل و خود را از علقه زوجيت برهاند.بنابر اين اگر منظور شما از فسخ همين مورد است كه توسط شما نيز انجام گرفته پس ايشان حق مراجعه به شما را ندارد ودر صورت مزاحمت مي توانيد از وي در دادسراي محل شكايت كنيدوالا اگر اختيار بذل مدت به شما نداده باشد تا پايان مدت عقد همسر وي هستيد. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : من می خواهم از همسرم جدا شوم.هنوز عروسی نکرده ایم اما پرده بکارت ایشان بر اثر یک اتفاق(نه رابطه) پاره شذه است.آیا باید تمام مهریه را بدهم با نصف آن؟چگونه این امر را ثابت کنم؟مهربه با توجه به حقوق 300 هزار تومانی من چقدر خواهد بود؟ پاسخ : متوجه منظورتان از اتفاق نمي شوم اگر پرده بكارت توسط شما ازاله شده باشد تمام مهريه به ايشان تعلق مي گيرد تا حدودي پزشكي قانوني امكان تشخيص دارد .در صورتيكه اموالي نداشته باشيد با درخواست شما دادگاه آنرا تقسيط خواهد نمود نحوه تقسيط معيار مشخصي ندارد اما بايد بگونه اي باشد كه مديون توان پرداخت داشته باشد . -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : من خانمم رو تمکین کردم اوهم مهریه اش را مطالبه کرده از عقدمون یک سال وسه ماه میگذرد 1-حق نفقه دارد واگه دارد چقدر است من قراردادی سه ماهه دریک شرکت با حقوق 180هزار تومان مشغول به کارم 2-من اعسار در پرونده دارم ومورد تایید شورای محل است آیا همین کفایت میکند بر معسر بودن من در دادگاه یا چیز دیگری میخواهد 2-نحوه اجرای حکم به چه صورت است آیا بخاطر عدم پرداخت نقد من باید زندانی شوم وبعد رسیدگی به اعسار میشود یا همان اول به اعساری که نوشتم ترتیب اثر داده میشود وهمان اول قسط بندی میشود ومقدار آن چقدر است هر قسط چقدر تعیین میشود (مهریه خانمم 313سکه تمام بهار آزادی ) پاسخ : اولا تمكين از وظايف زوجه است نه شما. ثانيا تا زماني كه نشوز زوجه اثبات نگردد ودادنامه قطعي در اين خصوص صادر نشده باشد از تاريخ عقد زوج مكلف به پرداخت نفقه خواهد بود والبته ميزان آن بستگي به شئون زوجه دارد. در مورد اعسار نظر دادگاه مهم است كه پس از محكوميت قطعي شما به پرداخت دين وپس از ارائه دادخواست موسوم به اعسار و تشكيل جلسه رسيدگي واستماع شهادت شهود تصميم مي گيرد نظر شورا وشهود مي تواند بعنوان دليل بررسي شود.پس از صدور اجرائيه اگر اعسار شما پذيرفته نشده باشد با درخواست محكوم له شما تا پرداخت محكوم به يا تقسيط آن حبس خواهيد شد.نحوه تقسيط نسبت به وضعيت مالي افراد متفاوت والبته در اختيار دادگاه است. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : سئوال من این است که برای خانم هائی که با هر ترفندی با مهریه کم(14 سکه) به ازدواج شخصی که با آزار و اذیت می خواهند با توجه به ارتباطی که با دختر دیگری دارند مجبور به طلاق میکنند آیا سوئ استفاده از مهریه کم و یا کلاهبرداری نیست؟دراین مواقع از چه طریقی می توان علیه شخص شکایت نمود و تنها فرزند خود را از او گرفت؟ پاسخ : موضوعي كه بيان داشته ايد نه كلاهبرداري است ونه سوء استفاده از مهريه كم بلكه نوعي معضل اخلاقي واجتماعي است كه دلايل خاص خود را دارد.در چنين وضعيتي پيشنهاد اول ما اين است كه سعي كنيد با استفاده از خدمات مشاوره روانشناس مناسب مشكل مذكور را حل كنيد اگر نتوانستيد مي توانيد مهريه خود را مطالبه ودر صورت اثبات موضوع تقاضاي طلاق نمائيد البته هم اثبات موضوع وهم سلب حضانت پدر بسيار مشكل است. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : حدود 3 سال است که ازدواج کرده ام هنگام عقد پدر شوهرم سند آپارتمان در حال ساخت را به عنوان هدیه به شوهرم داد این اپارتمان امسال آماده شد و ما آن را چون می خواستیم در تهران خانه بخریم و آن آپارتمان در شهرستان بود فروختیم ودر تهران خانه ای خریدیم که حدود 20 میلیون تومان از پول خانه جدید را من از پول جهیزیه ام وسود آن که در این مدت در بانک گذاشته بودم دادم حال خانه جدید را به اسم من خریداری کردیم و قسط ماهیانه ان نیز به نام من است که چون کارمند هستم از حقوقم پرداخت می کنم حال شوهرم پشیمان شده که خانه را به نام من خریده و اظهار می کند که این خانه اگرم به نام تو باشد دیگر مهریه ای به تو تعلق نمی گیرد و اگر بخواهم مهریه ات را بدهم خانه را ازت میگیرم حال این سوال برای من پیش آمذه که اصلا یه همچین چیزی امکان دارد ایشان می تواند سند خانه ای را که به نام من خورده از من بگیرد و آیا با به نام زدن این خانه به نام من آیا مهریه ای به من تعلق نمی گیرد ؟ شایان ذکر است مهریه من سکه می باشد. خواهش می کنم راهنماییم کنید چون ایشان دائم من را تهدید می کنند و حتی کتک می زنند در صورتیکه در این سه سال من با بدترین شرایط در کنارشون زندگی کردم پاسخ : سواي مباحث وجداني اگر در جائي قيد نشده باشد كه پرداختي ايشان بابت مهريه است مهريه شما كما كان بر ذمه ايشان است در هر صورت ايشان نمي تواند خانه مذكور را از شما بگيرد البته در شرايطي ممكن است بتواند وجوه پرداختي خويش را مطالبه كند . -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : مدت ده ماه با همسرم زندگی مشترک داشتم. ایشان با بهانه گیری بی مورد عرصه را بر من تنگ و یک روز طلا و جواهرات و مقداری پول را برداشته و از منزل خارج شدند. پس از مدتی دادخواست طلاق دادند. مهریه همسرم که یک آینه و شمعدان نقره بوده پرداخت نموده ام. اما در مدت کوتاه زندگی مشترک به اندازه ای از نظر مادی و معنوی سرمایه گذاری کرده ام که راضی به طلاق ایشان نیستم. لذا دادخواست الزام به تمکین را طرح نمودم. با آنکه دادخواست الزام به تمکین من پیش از دادخواست طلاق همسرم مطرح شده بود، وکیل همسرم به دادگاه مراجعه و اذعان کرد که موکل من در شهر اصفهان، محل اقامت پدر و مادر خود زندگی می کند. در حالی که پیش از آشنایی با همسرم ایشان در تهران منزل خاله خود زندگی می کردند. قاضی نیز به همین علت پرونده را بدلیل عدم صلاحیت محلی به شهر محل اقامت همسرم ارجاع کرد. پس از اطلاع به قاضی پرونده مراجعه کردم و ایشان گفت که همسرتان برای اثبات محل اقامت خود استشهاد داشته است. به ایشان گفتم من هم ادعای ایشان را با استناد به گواهی محل تحصیل ایشان در تهران و استشهاد محلی رد می کنم. قاضی گفت بسیار خوب من حکم عدم صلاحیت محلی صادر کرده ام و کاری نمی توانم بکنم. فقط شما می توانید دادخواست خود را پس گرفته و دادخواست دیگری به جریان بیندازید!!! من هم به ناچار چنین کردم. پس از مدتی زمان دادگاه طلاق همسرم که بعد از من اقدام نموده بود برگزار شد. من در آن جلسه شرکت و لایحه ای دادم. اما همسرم در دادگاه الزام به تمکین که پس از آن تشکیل شد به بهانه این که دادگاه صلاحیت محلی ندارد شرکت نکرد. امروز هم به دادگاه مراجعه کردم تا بار دیگر به قاضی بگویم که محل اقامت همسرم تهران است اما او گفت چنانچه صحبتی دارید در دادگاه مطرح کنید! آقای سربازی بدیهی است که قاضی نمی باید بار اول بدون حضور من و مشاهده دلایل من حکم عدم صلاحیت محلی صادر می کرد. حالا هم که مستندات کافی به ایشان ارائه داده ام شاید همان حکم قبلی را صادر نماید. در صورتی که چنین کند چگونه می توانم به حکم دادگاه اعتراض کنم؟ لطفا مرا راهنمایی بفرمایید. با تشکر وحید پاسخ : با توجه به ارتباط كامل دعاوي الزام به تمكين وطلاق .مطابق قانون بايد دعاوي مذكور تواما در يك دادگاه رسيدگي شود.بنابر اين دادگاهي كه سبق ارجاع دارد يعني يكي از دادخواستها زودتر به آن ارجاع شده صالح به رسيدگي است مي توانيد به دادگاه ديگر مراجعه ومراتب را اعلام تقاضاي رسيدگي توامان كنيد. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : اگر خانمی درموقع عقد وقبل از ازدواج مهریه خود را اجرا بگذارد وزوج توان پرداخت آنرا نداشته باشد برخورد دادگاه با این مساله به چه صورت است آیا دراین مورد ماده 2اجرا میشود وزوج بعلت عجز از پرداخت به زندان میرود؟ یا در همان ابتدا قسط بندی میشود با دادخواست اعسارزوج؟آیا صحت دارد که فقط برای شاغلین دائم ورسمی اقساط از همان ابتدا انجام میگیرد؟ سئوال دوم اگر عقد در شهرستان محل سکونت زوجه صورت گرفته باشد وزوج در شهرستان دیگر باشد درصورت دادخواست زوج بر عدم تمکین زوجه، مطالبه نفقه ومهریه زوجه واستفاده از حق حبس در دادگاه کدام شهرستان قابل پیگیری است ،در محل سکونت زوج یا در محل وقوع عقد؟در این مورد زوج میتواند از ماده 11قانون آیین دادرسی مدنی در دادگاه محل سکونت خود پرونده را پیگیری کند؟ پاسخ : سلام خدمت شما دوست عزيز پس ازعقد زوجه مالك مهريه است ومي تواند آنرا مطالبه نمايد پس از صدور حكم قطعي بر محكوميت زوج وي مي تواند از دادگاه تقاضاي تقسيط مهريه را با طرح دادخواست اعسار نمايد.در صورت تقسيط مهريه وپرداخت به موقع اقساط ماده 2 اعمال نمي شود والا با درخواست زوجه اعمال وزوج تا پرداخت مهريه يا اقساط زنداني مي شود.در محل سكونت زوج. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : آیا در صورتی که مهریه به اجرا گذاشته شود ملک یا مغازه ای که قبل از تاریخ به اجرا گذاشتن مهریه بصورت وکلاتی تاکید میکنم به صورت وکلاتی نه قطعی فروخته شده باشد البته به اقوام درجه یک مثل مادر یا برادرشامل اجرای قانون مهریه و ضبط اموال می باشد پاسخ : وكالت بيع نيست در وكالت وكيل صرفا اختيارات موكل را در حدودي كه به وي تفويض مي شود دارد.اگر مشمول مستثنيات دين نباشد قابل توقيف است. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : 3- حداقل اموالی که مرد میتواند داشته باشد و شامل ضبط اموال برای مهریه نمیباشد چیست؟ منظورم داشتن ماشین معمولی مثل پراید یا 405 داشتن یک واحد اپارتمان حدود 60 متری و داشتن تلفن همراه آیا در صورت عدم توانائی پرداخت مهریه این اموال هم مصادره میشود؟ پاسخ : محكوم له مي تواند براي وصول به محكوم به اموال محكوم عليه را توقيف نمايد برخي اموال از اين قاعده استثناء شده است كه در ماده524 قانون آئين دادرسي مدني احصاء شده است از جمله مسكن مورد نياز محكوم عليه و افراد تحت تكفل.وسيله نقليه مورد نياز ومتناسب با شان محكوم عليه.اثاثيه مورد نياز.وسايل وابزار كار.و... خير اين اموال توقيف نمي شود.در صورت اعسار وپذيرش آن از طرف دادگاه زنداني ندارد. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : در سال ۸۱ ازدواج کردم وصاحب یه دخترهستم در زندگی ام مشکلی ندارم ولی شوهرم میخواهد همسر دیگری انتخاب کند وخودش میگوید از سر دلسوزی میخواستم بدانم من چه باید بکنم ایا شوهرم بدون اذن من میتواند اینکار را بکند چون شنیده ام اذن همسر اول لازم میباشد واگر عقدی بدون اذن همسر اول صورت بگیرد می توان شکایت کرد حتی از محضری که ان دو را به عقد هم در می اورند ایا چنین چیزی درست است و اگر بخواهم ا زهمسرم جدا شوم تکلیف بچه ام چی میشود ایا او را به من می دهند ومن میتوانم هم بچه ام را داشته باشم هم مهریه ام رو طلب کنم دومین سوالی هم که ازخدمتون داشتم این است که شوهرم سه دانگ از منزل پدرش به نامش میباشد میخواستم بدانم اگر شوهرم همسر دیگری انتخاب کرد ومن خواستم مهریه را بگیرم ۱۱۱۰سکه بهار ازادی میباشد به چه صورت هست و میتوانم ازخانه ای که بنامش هست نامی ببرم متشکرم پاسخ : سعي كنيد او را منصرف كنيد اگر در مسائل زناشوئي كوتاهي كرده ايد مراقب باشيد از اين به بعد تكرار نشود .اما از جنبه حقوقي بدون اذن شما چنين حقي ندارد ودفاتر ازدواج نيز چنين اجازه اي را ندارند اگر هم بصورت غير رسمي چنين اقدامي كند وشما بتوانيد اثبات نمائيد حق طلاق خواهيد داشت.تا هفت سالگي حضانت ونگهداري فرزند مشترك با شما خواهد بود ومهريه خويش را نيز مي توانيد مطالبه كنيد.بله اگر در آنجا ساكن نباشد مي توانيد توقيف نمائيد. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : در طول ده ماه نامزدی ۵ ماه است که ترک نفقه نموده وما شکایت کرده ووکیل گرفتیم آیا مهریه تعلق میقیرد پاسخ : در طول مدت نامزدي خير . مهريه و نفقه به شما تعلق نمي گيرد اما اگر عقد كرده باشيد هم مهريه وهم نفقه به شما تعلق خواهد گرفت. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : موارد فسخ نکاح برای زوج و ایا در موارد فوق به زوجه مهریه تعلق میگیرد یا خیر پاسخ : مطابق ماده 1123قانون مدني عيوب قرن .جذام.برص.افضاء.زمين گيري.نابينائي از هر دو چشم در زن موجب حق فسخ براي مرد خواهد بود.در صورت فسخ مهريه به زوجه تعلق نخواهد گرفت. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : چنانچه قصد داشته باشم همسرم را طلاق دهم و همسرم تقاضای دریافت مهریه نماید ، دادگاه برای وصول ان کدام یک از اموال مشروحه ذیل مرا بهع همسرم اعطاء می نماید :1 آپارتمانی که در آن سکونت دارم 2 ماشین 3 موبایل پاسخ : صرفا موبايل را اگر جزء لوازم كارتان نباشد -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : همسر بنده مهریه خود را حدود 4-5 ماه پیش بذل نمود ولی حدود یکماه پیش رفته و دادخواست مهریه داده است ایا من میتوانم ان را (مهریه ) ندهم ؟ اگر او بگویید که من ننوشته ام یا شرایط روحیم مناسب نبود ؟ چی ؟ اگر قاضی پرونده سخت گیر باشد و بگویید باید بدهم من چکار میتوانم بکنم؟ سئوال دوم آیا یا همه سختی ها اگر وکیل بگیرد ؟ قاضی سرسخت باش؟ادعا کند خودش ننوشته یا دعا کند در شرایط روح مناسب نبوده و ...آیا میتواند بگیرد یا نه ؟ سئوال دوم یا باید وکیل بگیرم یا لایحه تنظیم کنم کافیست ؟ پاسخ : چنانچه مهريه را بذل نموده وذيل نوشته مربوطه امضاء نموده باشد(هر چند از خانم ها خيلي بعيد است)انكار امضاءكمكي به او نخواهد كرد زيرا از طريق كارشناسي اصالت آن مشخص خواهد شد در مورد اينكه در شرايط نامناسب روحي (جنون)نوشته شده بايد بتواند موضوع را اثبات نمايد كه مستلزم جلب نظر كمسيون پزشكي قانوني است . در هر صورت امضاء ذيل نوشته عليه امضاء كننده حجت است.موضوع ارتباطي به سرسختي قاضي ندارد.مسلما دفاع وكيل بسيار موثر تر خواهد بود. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : بنده در سال 80 بواسطه net با همسرم آشنا شدم و سال 81 عقد کردم و از آن زمان با توجه به مشکل فرهنگی و بر خلاف توافقات ایشان نمی توانستند به منزل ما بیایند و حتی من هم نمی توانستم آنجا بروم. این کشمکش ادامه داشت و با توجه به دروغهای همسرم بنده احساسی به ادامه زندگی با ایشان نداشتم و حتی پیش چند مشاور رفتیم و توصیه می کردند که ادامه داده نشود.علیرغم آن در سال 84 عروسی کردیم و بعد از 1 ماه و اندی پی بردم ایشان مبتلا به بیماری هپاتیت B میباشد و ایشان مهرشان را اجرا و بنده نیز از ایشان بعنوان تدلیس شکایت کردم و در بدوی رد شده و دلیل آن تزریق واکسن در سال 83 بوده و خانمم از دفتر چه بیمه من کنده بود... سوال 1: آیا صرف زدن واکسن میشود با توجه به استناد کرد و تدلیس را رد کرد؟ 2 - با توجه به اینکه ایشان بدون اجازه بنده از منزل رفتند به منزل پدرشان ،مستحق نفقه است؟ 3)با توجه به اعتراض اینجانب به حکم تدلیس آیا در تجدید نظر میتواند اثبات کنم و با توجه به اینکه استشهاد هم دارم مبنی بر آنکه این خانم و خانوادشان بیماری را عمدا پنهان کردند؟ 4) جهت دریافت مهریه ایشان شکایت فرار از دین مطرح کردند و من با توجه به اینکه به خواهرم منتقل کردم و در دادگاه گفتم موبایل دست خودم هست و بدلیل ابزار کار من است نمی توانم منتقل کنم آنرا؟ آیا میتوان در نامه های اداری شرکت که شماره همراه ذکر میشود استناد کنم؟ پاسخ : 1-ظاهرا منظور از زدن واكسن آنهم با استفاده از دفترچه شما اين بوده كه شما در سال 83 از بيماري وي اطلاع داشته ايد وبا توجه به اينكه در سال 84 عروسي كرده ايد در واقع از موضوع اطلاع داشته ايد وچون اطلاع داشته ايد تدليس معني ندارد.2- تا زماني كه حكم الزام به تمكين وي را ازدادگاه نگيريد وقطعي نشود به اين معني كه نشوز وي بدليل عدم عذر موجه اثبات نگردد مستحق نفقه خواهد بود. 3- متاسفانه استشهاد در اين مورد( وبه نظر اينجانب در تمامي موارد )تاثيري ندارد. 4-اگر ابزار كار است كه جزء مستثنيات دين خواهد بود وغير قابل توقيف است وضرورتي براي انتقال به ديگري نيست اگر هم منتقل كرده ايد براي عدم توقيف واين انتقال صوري بوده تا ابزار كارتان را ازدست ندهيد وعلت آن هم جهل به قانون بوده است مرتكب جرمي نشده ايد وشكايت ايشان قابل دفاع است -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : پنج ماه پیش همسرم بوسیله دست نوشته ای مهریه خود را در منزل به من بخشید ولی اکنون رفته و مهریه خود را از طریق دادگاه مطالبه کرده آیا ایشان میتواند با توجه به بذل مهریه خود آن را مجددا مطالبه کند و بگوید آن نوشته را من ننوشته ام یا آن را به اجبار نوشته است آیا من میتوان از دادن مهریه خود داری کنم پاسخ : هرچند بذل مهریه در منزل وبدون حضور شاهد قابل تامل است اما اگر زوجه امضائ نموده باشد انکار امضاء نتیجه ای ندارد. -------------------------------------------------------------------------------- پرسش : بعد از خرج حدود 4 میلیون تومان هزینه تدارکات جشن عروسی وخرید تمامی وسایل زندگی پدر خانمم دو بار مراسم را در لحظات آخر با دلایلی واهی وبی منطق بهم زده ودر بار آخر اعلام عدم موافقت با شروع زندگیم با دخترش کرده وقتی از ایشان خسارتهای متحمله از بهم زدن مراسم را خواستم که دخترش را طلاق بدم موافقت نکرد وبا عدم آگاهی از قوانین مجبور شدم اظهار نامه تمکین بدهم که بلافاصله تمکین را مشروط بر گرفتن نصف مهریه که مهریه کامل 313سکه بود واستفاده از حق حبس( ماده 1085 )کرد من با حقوق 180هزار تومان در یک شرکت با قرارداد موقت کار میکنم که میخواهم اعسار بدهم ودرخواست قسط بندی کنم یعنی با این کار میخواهد فشار به من بیاورد ودخترش را طلاق بدهم ایشان هم یک وکیل با پولی که به دخترش دادم علیه من گرفته، بار سنگینی از این مساله متحمل شدم سئوال من از حضرتعالی راه قانونی وممکن برای اخذ مجوز ازدواج مجدد از دادگاه چیست؟ حالا که خانمم از پدرش پیروی میکند وهم وغم ایشان گرفتن یک پول مفت از من است من هم میخواهم ازدواج کنم واز این راه فشار به آنها بیاورم واین هم معقول نیست چند سال منتظر باشم تا قسط تمام شود وبعد ببینیم خانم تشریف فرما شوند یا خیر عاجزانه درخواست یک راه حل برای این معضل خانمانسوز جوانهای امثال من که فریب مهریه سنگین را خورده اند مساله آخر در صورت ازدواج مجدد زوج به هر دلیل زوجه حق طلاق پیدا خواهد کرد آخه این راه حل مناسب برای اعطای ازدواج مجدد برای زوجه غیر متمکنه است؟این حق طلاق با چه شرایطی است آیا طلاق خلع پاسخ : صرفنظر از اينكه پس از تقسيط مهريه وپرداخت قسط اول حق حبس موضوعيت خود را از دست ميدهد وزوجه مكلف به تمكين مي شود.با قوانين موجود وشروط مندرج در عقدنامه كه ظاهرا به امضاي جنابعالي نيز رسيده است پس از ازدواج زوج زوجه مي تواند تقاضاي طلاق نمايد.متاسفانه قانونگذاران ما در تصويب قوانين به نظرات اساتيد حقوق توجه لازم را نداشته اند واين امر باعث تصويب قوانيني گرديده كه نه حقوق زنان ونه حقوق مردان رعايت نشده است .در هر صورت فقط مي توانيم بگوئيم متاسفيم. -------------------------------------------------------------------------------- زن چگونه میتواند کلیه حقوق خود اعم از مهریه ، نفقه ، اجرت المثل و ... راببخشد ؟ایا در منزل میتواند بصورت دست نوشته بنویسد و سپس در دفاتر اسناد رسمی گواهی اممضا کند تا جنبه قانونی پیدا کرده و محمکه پسند باشد ؟ پاسخ : بله مي تواند ومحكمه پسند هم خواهد بود. -------------------------------------------------------------------------------- ایا برای بذل مهریه توسط زن ایا حضور ولی زن لازم است ؟ ایا در صورتی که زن مهریه خود را بصورت دست نوشته و ساده نوشته و ذیل انرا دوبار امضا کرده (البته بدون حضور شاهد ) میتواند دادخواست مطالبه مهریه دهد و به عناوین مختلف ان نوشته را رد کند ؟خواهش می کن صریح بگید میتواند مهریه را بگیرد یا نه ؟ پاسخ : 1-حضور ولي زن هيچ ضرورتي ندارد 2-يكبار هم امضاء كند كافي است 3-دادخواست مهريه مي تواند بدهد اما رد مي شود. 4- نمي تواند مهريه را بگيرد. 5- خودمونيم كمي خشني ها --------------------------------------------------------------------------------
+ نوشته شده در  دوشنبه هفتم مرداد 1387ساعت 12:20  توسط مهدی  | 

آپارتمانی را از شخصی پیش خریدکردم و سپس بعد از یکسال متوجه شدم شخص مذکور پیمانکار بوده و قرارداد ساخت با مالک اصلی داشته . مالک فوت شده و 5 ورثه دارد بدون وکالت نامه رسمی و برگه انحصار وراثت دارند. آپارتمان در تصرف بنده است.آیا میتوان از شخص پیمانکار به جرم کلاهبرداری و فروش مال غیر شکایت کیفری کرد.البته پیمانکار واحدی را به بنده فروخته که قرار بوده پس از پایان کار جزء سهم پیمانکار باشد. تکلیف سند آپارتمان ما به چه صورت میشود. پرسش : خیر گر چه در ظاهر امر پیمانکار ملک دیگری را به شما فروخته اما سوءنیت که عنصر معنوی جرم است را نداشته است شما می توانید به طرفیت پیمانکار و وراث آن مرحوم دعوی حقوقی طرح نمائید تا در نهایت دادگاه وراث آن مرحوم را ملزم به تنظیم سند به نام شما نماید.سربازی 9/4/85 پاسخ : -------------------------------------------------------------------------------- چندی پیش نمایندگی عرضه کالایی را از شخص حقیقی در ایران گرفتم . به علت دادن نمایندگی انحصاری در یکی از شهرستانها توسط ما پس از خرید کالا آن هم مدت دار و امضای قرارداد توسط ایشان به علت فروش نرفتن کالا این نمایندگی شهرستانی از ما به جرم کلاهبرداری به دادگاه شکایت میکند . حال با اینکه ما خود نمایندگی ایران را از شخص دیگری گرفته ایم در صورتی که دادگاه رای به پرداخت مبالغ نمایندگی شهرستانی توسط ما را بدهد تکلیف ما چیست؟ با تشکر - نیما پرسش : با توضیحی که داده اید (البته نامفهوم)فکر نمی کنم عمل شما کلاهبرداری باشد لطفا بیشتر توضیح دهید یا تلفن بزنید. سربازی 9/5/85 پاسخ : -------------------------------------------------------------------------------- شخصی به همراه دوستانش شرکتی تاسیس کرده اند و اقدام به تبلیغات دروغین در مورد کالای خود کرده است.در تبلیغات خود مطالبی را بیان کرده است که فوق العاده مشتری پسند بوده ولی مشتریان پس از خرید متوجه شده اند کالایی را که خریده اند فاقد ارزش بوده و تبلیغات کاملا دروغ بوده است. در ضمن در این معامله هیچ سند و مدرک کاغذی وجود ندارد ولی حداقل 2 شاهد مرد وجود دارد: 1-آیا معامله فوق مصداق کلاهبرداری می باشد؟ 2-آیا شاهد برای اثبات دروغ بودن تبلیغات و اینکه معامله ای به اینصورت انجام گرفته است، از دلایل و مدارک جدی، در اقامه دعوا محسوب می شود. مخصوصا اینکه شاهدان از خریداران کالای مزبور بوده و خود نیز متضرر شده باشند؟ 3-اگر فروشنده متقلب با شاهدان روبرو شود و منکر شود و اصلا بگوید شاهدان دروغ می گویند، قاضی چه تصمیمی می گیرد؟ آیا به صرف انکار شخص متقلب و نبودن سند کاغذی، شخص متقلب تبرئه می شود؟ 4-در چه صورت حکم جلب صادر می شود، اگر مبلغ کم باشد ممکن است، حکم جلب صادر نشود؟ 5-نحوه تعیین مجازات این نوع جرم چه می باشد، آیا صرفا پرداخت جریمه نقدی می باشد و یا با توجه به مبلغ ممکن است مجازات حبس نیز در پی داشته باشد؟ 6-اگر به هر دلیلی متهم تبرئه شود(با فرض وجود شاهد)، متهم می تواند بر علیه شاکی خود، شکایت کند؟ بعبارتی آیا شخص شاکی ریسک می کند و ممکن است خودش متهم شود!!!؟؟؟ پرسش : بله مضوع مصداق بارز کلاهبرداری است 2-شهادت شهود در قانون بعنوان دلیل پذیرفته شده است3-علم قاضی نیز از جمله دلایل است وصرف انکار متهم موجب تبرئه وی نمی شود.4-صدور حکم جلب ارتباطی با میزان مبلغ ندارد.5-مجازات کلاهبرداری از1تا 7سال زندان و استرداد مال ومعادل آنجزای نقدی به نفع دولت است6-خیر در صورتیکه دادگاه احراز کند شخصی شکایتی واهی به قصد اضرار به غیر مطرح نموده قابل مجازات است.سربازی 15/5/85 پاسخ : -------------------------------------------------------------------------------- با سلام خدمت شما وبا تشکر از این همه وقتی که برای مردم بدون دادن شعار میگذارید وگوشه ای از مشکلاتشان را با اختصاص وقت گرانبها ومحدود تان بر طرف میکنید بدون مقدمه خدمتتان عرض کنم که بنده خرداد سال گذشته توسط یکی از دوستان نزدیکم مورد اغفال وتطمیع قرار گرفته و وارد شرکت هرمی گلد کوئست شدم اما بعد از مخالفت دولت و علما و ترس از دست دادن شغل کارمندی ام پس از دو ماه ازاین کار دست کشیده و در دی ماه 1384 از دوستم شکایت کردیم که مبلغ 3میلیون تومان از بنده ومادرم و همسرم ودو خواهرم کلاهبرداری کرده و دو شاهد نیز به دادگاه بردم اما علی رغم ناباوری من ودیگران ایشان تبرئه شد و دادگاه تجدید نظر نیز همان حکم برائت شعبه دو بازپرسی قم را تائیید کرد . کما اینکه آگاهی ودادگاه نتوانستند مدرکی بر علیه ایشان پیدا کنند و او نیز اقرار کرد که من قبلا عضو بو ده ام ولی بعد از ممنوعیت کنار کشیده ام و فعالیتی نمیکنم و هیچ اقراری مبنی بر پول گرفتن از ما نکرد و حتی قسم دروغ نیز خورد که پولی از مانگرفته است. کما اینکه ایشان هنوز در این رابطه فعال است و هنوز به عضو گیری میپردازد وهمه ابن بلندگوهای رسمی وغیر رسمی که دم از برخورد با این افراد میزنند هیچ قدرت برخوردی با این افراد کلاهبردار ندارند خواهشمند است بنده را بطور کامل راهنمایی فرمائید تا بطوانم به حق وحقوقم برسم. باتشکر فراوان پرسش : دوست عزيز متاسفانه موارد زيادي وجود دارد كه جرمي صورت گرفته ليكن متضرر نتوانسته است دلايل كافي ارائه دهد و در نتيجه مجرم تبرئه گرديده است تا آنجائي كه بنده اطلاع دارم فعاليت اعضاي شبكه مذكور از طريق اينترنت بوده و قابل پيگيري و اثبات است شما از فردي كه زير شاخه او هستيد و بقول معروف شما را پرزنت نموده نيز مي‌توانيد شاكي باشيد . در خصوص تبرئه شخص مورد سؤال اگر دليل مناسبي داريد از طريق شعب تشخيص ديوانعالي كشور در فرجه قانوني اعتراض كنيد. سربازي 24/5/85 پاسخ : -------------------------------------------------------------------------------- قبلا در ارتباط با پرونده کلاهبرداری سوالی پرسیده بودم که برای یاداوری آن را تکرار می کنم: "شخصی به همراه دوستانش شرکتی تاسیس کرده و اقدام به تبلیغات دروغین در مورد کالای خود کرده است.در تبلیغات خود مطالبی را بیان کرده است که فوق العاده مشتری پسند بوده ولی مشتریان پس از خرید متوجه شده اند کالایی را که خریده اند فاقد ارزش بوده و تبلیغات کاملا دروغ بوده است. در ضمن در این معامله هیچ سند و مدرک کاغذی وجود ندارد ولی حداقل 2 شاهد مرد وجود دارد" حال اگر شاهدان از متضررین باشند، یعنی خود از خریداران کالای مزبور باشند ولی از حق خود گذشته باشند و شکایتی نداشته باشند، آیا می توانند به نفع شاکی دیگری شهادت بدهند و بیان کنند که واقعا چنین کالایی فروخته شده است و شخص کلاهبردار چنین تبلیغات دروغینی کرده است؟ آیا شاهدان در این حالت باز هم ذینفع محسوب می شوند و شهادت آنها اعتباری ندارد؟ با تشکر پرسش : خريداران ديگر در صورتي كه شكايتي مطرح نكرده باشند ذينفع نخواهند بود وشهادتشان منعي ندارد.سربازي 29/5/85 پاسخ : -------------------------------------------------------------------------------- آیا عفو عمومی که توسط مقام معظم رهبری ( و یا سایر افرادی که صلاحیت صدور آن را دارند)، به مناسبتهای مختلف صادر می شود، شامل مجرمانی نیز می شود که جرم آنها شامل ضرر و زیان به اموال مردم بوده است؟ (مانند جرمهای سرقت و کلاهبرداری) پرسش : خير در خصوص حقوق الناس عفو نداريم.سربازي 4/6/85 پاسخ : -------------------------------------------------------------------------------- قبلا در ارتباط با پرونده کلاهبرداری سوالی پرسیده بودم که برای یاداوری آن را تکرار می کنم: "شخصی به همراه دوستانش شرکتی تاسیس کرده و اقدام به تبلیغات دروغین در مورد کالای خود کرده است.در تبلیغات خود مطالبی را بیان کرده است که فوق العاده مشتری پسند بوده ولی مشتریان پس از خرید متوجه شده اند کالایی را که خریده اند فاقد ارزش بوده و تبلیغات کاملا دروغ بوده است" حال اگر شخص کلاهبردار مدعی شود که خود وی از خریداران بوده است ، صرفا تبلیغاتی را که به وی آموش داده اند بیان کرده ، از نادرستی تبلیغات خبری نداشته است و تنها نقش واسطه را داشته است تا بتواند با فروش محصول مورد نظر پورسانت دریافت کند، آیا اتهام کلاهبرداری از وی سلب می شود؟ پرسش : دادگاه براي محكوميت وي بايد سوءنيت ايشان را كه عنصر معنوي جرم است احراز كند .سربازي 11/6/85 پاسخ : -------------------------------------------------------------------------------- سئوال من این است که برای خانم هائی که با هر ترفندی با مهریه کم(14 سکه) به ازدواج شخصی که با آزار و اذیت می خواهند با توجه به ارتباطی که با دختر دیگری دارند مجبور به طلاق میکنند آیا سوئ استفاده از مهریه کم و یا کلاهبرداری نیست؟دراین مواقع از چه طریقی می توان علیه شخص شکایت نمود و تنها فرزند خود را از او گرفت؟ با تشکر پرسش : خواهر عزيز موضوعي كه بيان داشته ايد نه كلاهبرداري است ونه سوء استفاده از مهريه كم بلكه نوعي معضل اخلاقي واجتماعي است كه دلايل خاص خود را دارد.در چنين وضعيتي پيشنهاد اول ما اين است كه سعي كنيد با استفاده از خدمات مشاوره روانشناس مناسب مشكل مذكور را حل كنيد اگر نتوانستيد مي توانيد مهريه خود را مطالبه ودر صورت اثبات موضوع تقاضاي طلاق نمائيد البته هم اثبات موضوع وهم سلب حضانت پدر بسيار مشكل است.سربازي 1/7/85 پاسخ : -------------------------------------------------------------------------------- اینجانب نقش واسطه ای را در معامله ای داشته ام. از قضا مورد معامله کلاهبرداری درآمد و من از مورد دار بودن معامله خبر نداشتم. خریدارعلیه اینجانب شکایت کرده است. حال شخص شاکی پس از تشکیل پرونده و ارائه اسناد به دادسر نزد من آمده و مدعی است که قبل از صدور حکم جلب و یا احضاریه، بهتر است داوطلبانه در دادسرا حاضر شوم و مشخصات فروشنده واقعی را بگویم و در تحقیقات شرکت کنم و در اینصورت است که از من گذشت خواهد نمود. آیا قبل از اینکه حکم جلب و یا احضاریه ای علیه من صادر شوذ، این همکاری به نفع من خواهد بود؟ آیا می توانم در این مقطع که رسما علیه من حکم جلب و یا احضاریه ای صادر نشده است، شخصی را بعنوان وکیل به دادسرا معرفی کنم؟ پرسش : بعنوان مطلع اگر حاضر شويد واطلاعات خود را در اختيار مقام قضائي قرار دهيد هر چند در مظان اتهام باشيد به نفع شما خواهد بوداما بعنوان متهم تا زماني كه احضار نشده ايد مي توانيد حضور پيدا نكنيد.پاسخ : -------------------------------------------------------------------------------- مغازه ما به همراه سه واحد مسکونی در قطعه زمینی به مساحت 320 متر واقع شده . اخیرا با توافق مالکین واحدهای مسکونی قصد داریم زمین مزبور را برای تخریب و ساخت ده واحد مسکونی و یک باب مغازه بصورت مشارکت در اختیار یک پیمانکار قرار دهیم . برای جلوگیری از خسارات و کلاهبرداری احتمالی قرارداد اینکار را چگونه باید تنظیم کنیم ؟ با تشکر از زحمات شما پرسش : دوست عزيز ترديد نكنيد تنظيم هر گونه قرارداد علي الخصوص قرارداد هاي حقوقي مانند قرارداد مورد نظر توسط وكيل دادگستري به نفع شما خواهد بود واز هزينه هاي بسيار زياد آينده نزديك جلوگيري خواهد نمود از اينرو پيشنهاد مي كنم به هر وكيلي كه دسترسي داريدحضورا مراجعه كنيد مراجعه نمائيد پاسخ : -------------------------------------------------------------------------------- اینجانب یک ملک از یک فرد خریداری کرده ام که ملک فوق بعلت اینکه قدیمی و گلنکی بود دارای 3 سند مجزا بود که فروشنده متاسفانه فقط 2 سند را به اینجانب نشان داده و سند سوم را نشان نداده است و حالا ادعا می کند که ملکی را که در سند سوم است را به اینجانب نفروخته است و نیز چون کل متراژ معامله 900 متر بوده دو سند داده شده به اینجانب فقط 750 متر را تکمیل می نماید. حالا من چطور می توانم ثابت کنم که فروشنده کلاهبرداری کرده است پرسش : با سپاس از اظهار محبت شما، بستگی به مبایعه نامه دارد اگر در مبایعه نامه مشخصات کامل ملک با متراز 900 متر نوشته شده باشد یا بگونه ای باشد که تمام ملک را بعنوان مبیع معین کرده باشد حق با شماست در صورت امکان مبایعه نامه را به رویت من برسانید . -------------------------------------------------------------------------------- اینجانب یک ملک خریداری کرده ام که در زمان خرید به اینجانب فقط ۲ سند نشان داده شده است و در قرارداد هم متراژ ملک را ۸۱۷ متر نوشته شده است و طرفین هم امضا کرده اند ولی بعدا مشخص شده است که ملک دارای ۳ سند جداگانه بود و اکنون فروشنده می گوید که ملکی را که در سند سوم است را به اینجانب نفروخته است. ولی متراژ کل ملک با ۳ سند جمعا طبق نظر کارشناش دادگستری ۸۱۲ متر است آیا من می تونم از طرفم بخاطر کلاهبرداری شکایت نمایم یا نه و نیز آیا ملکی که در سند سوم است را می تونم از طریق قانون بگیرم یا نه؟ با تشکر پرسش : ضرورتي براي طرح شكايت كلاهبرداري نيست شما مالك ملك مذكور هستيد ونشان ندادن سند سوم تاثيري در موضوع ندارد مي توانيد تمام ملك را متصرف شده والزام به تنظيم كل ملك رابخواهيد: -------------------------------------------------------------------------------- ،برادرم سال 83 دختری را با مهریه 1000 سکه به عقد خود درآورد در همان ابتدا ما مخالف عقد بودیم ولی مادر دختر گفت چون ایشان دانشجوی شهرستان است عقد کنند تا به تهران منتقل شود،ما مشغول تدارک عروسی بودیم که آن دختر با توجه به اینکه ازدواج نکرده بود 500 سکه از مهریه خود را اجرا گذاشت و عنوان کرد تا زمانیکه مهریه را نگیرد به خانه برادرمن نمیاید برادرم دادخواست عدم تمکین داد که رد شد(با توجه به قانون حبس)حال حکم صادر شده و بعد از دو سال برادرم محکوم به پرداخت مهریه شده است .1-آیا تا زمانیکه برادرم اعسار خود را ثابت کند (جهت تقسیط مهریه)آنها میتوانند حکم جلب برادرم را صادر نمایند؟2- آیا بعد از تقسیط مهریه برادرم میتواند از دادگاه تقاضای ازدواج مجدد نمایید با توجه به اینکه آن دختر گفته تا مهریه اش را نگیرد ازدواج نمیکند و چون مهریه تقسیط میشود شاید 20 سال طول بکشد؟3-آیا راهی وجود دارد که ما بتوانیم ثابت کنیم که آن خانم قصد کلاهبرداری از طریق مهریه اش را دارد؟ با تشکر از شما پرسش : سلام،همانگونه كه از توضيحات شمامشخص است همسر برادرتان از حق حبس استفاده نموده است مطابق ماده 1085 قانون مدني زن مي تواند تا مهر به او تسليم نشده از ايفاي وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع نمايد ،بنابر اين نمي توان گفت عمل وي كلاهبرداري است يا وي قصد كلاهبرداري دارد با اين وصف پس از محكوميت قطعي برادرتان به پرداخت مهريه و صدور وابلاغ اجرائيه چنانچه برادرتان مهريه را نپردازد يا اينكه اعسار خويش را در همان دادگاه به اثبات نرساند وي مي تواند با اعمال ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي حكم جلب برادرتان را بگيرد،بعد از تقسيط مهريه وپرداخت قسط اول حق حبس وي زائل مي شود و وي مكلف به تمكين است وچنانچه به دليل موجه قانوني حاضر به تمكين نباشد برادرتان مي تواند پس از اثبات موضوع در دادگاه اجازه ازدواج مجدد بگيرد
+ نوشته شده در  دوشنبه هفتم مرداد 1387ساعت 11:28  توسط مهدی  | 

1- رأي دادگاه بدوي و تأييد آن در دادگاه تجديدنظر: «صرف امضاي چك (آن هم در متن و ظهر) براي صادركننده ايجاد تعهد مي‌نمايد لذا نوشتن متن آن توسط ديگري تأثيري در موضوع ندارد...»
رأي شعبه تشخيص ديوانعالي كشور در نقض رأي مذكور:
«با انكار صادركننده چك مبني بر عدم بدهكاري دارنده چك بايد با ارائه دليل طلبكار بودن خود را ثابت كند تا استحقاق دريافت وجه آن را داشته باشد...».
اينك به استدلال‌ها و استنادات آراء صادره توجه فرماييد:
1- رأي دادگاه بدوي در محكوميت صادركننده چك موضوع دعوي؛
در خصوص دعوي آقاي «م – خ» با وكالت آقاي «غ – ي» به طرفيت خانم «س – ع» به خواسته محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ دويست و پنجاه ميليون ريال وجه يك فقره چك به شماره ... و كليه خسارات و خسارت تأخير تأديه و هزينه دادرسي بشرح دادخواست تقديمي كه طي آن اعلام نموده خوانده به موجب چك مذكور كه به عهده بانك ملي ايران شعبه شريعتي بوده و مبلغ خواسته را بدهكار بوده لذا تقاضاي صدور حكم به شرح خواسته را دارد وكيل خوانده به شرح موارد مضبوط در پرونده دفاع نموده كه چك مذكور سفيدامضاء و اماني بوده است و متن آن بعدا تنظيم شده است. وكيل خواهان به صورتجلسه مورخ سال 82 استناد نموده كه اعلام نموده خوانده اقرار كرده كه صدور و تنظيم متن از ناحيه خوانده بوده است دادگاه با ملاحظه صورتجلسه مذكور كه در آن زمان دادگاه با تصدي دادرس محترم بوده، مطرح گرديده كه دادرس محترم سوآل از وكيل خوانده و شخص خوانده نموده كه سفيد امضاء توسط شما پذيرفته شده است در سفيد امضا اصولا چه ضرورتي بوده پشت چك هم يك امضا از صادركننده وجود داشته باشد.
وكيل خوانده اظهار مي‌دارد آقاي خواهان شركتي به نام جم داشته كه كار شركت تنزيل پول بوده و به رموز چك و نحوه گرفتن آن از اشخاص ساده و خوش‌باور وارد بوده‌اند و چون موكله پولدار بوده و ايشان در صدد كسب اين اموال از موكله بوده‌اند كه از طريق دو فقره وكالت‌نامه به اين عمل رسيده است چك مذكور را نيز به موكله اعلام نموده كه چگونه رو و پشت (متن و ظهر) آن را امضا كند و چون موكله اعتماد بسيار به ايشان داشته و شخص ساده است اين عمل را انجام داده كه مراتب در صفحات سوم و چهارم صورتجلسه مذكور مضبوط است...
دادگاه با ملاحظه محتويات پرونده تصوير مصدق چك و گواهي عدم پرداخت آن با توجه به پرونده استنادي ... كه طي دادنامه ... چك مذكور بشرح استدلال مندرج در آن مشمول ماده 13 قانون صدور چك بلامحل مصوب 1355 و اصلاحي 72 تشخيص داده شده كه نهايتا حكم بر محكوميت متهم خانم «س – ع» به تحمل چهار ماه حبس توسط دادرس محترم صادر نموده است با ملاحظه مراتب و نظريه كارشناس مندرج در آن كه مراتب انتساب امضاهاي متن و ظهر آن توسط صادركننده (خوانده) مورد تاييد قرار گرفته است و اينكه حسب ماده 13 قانون صدور چك بلامحل اصلاحي 1382 چك وعده‌دار مورد پذيرش قرار گرفته است و اينكه اساساً مراتب صدور چك از ناحيه صادركننده مورد انكار قرار نگرفته بلكه تنها تنظيم متن آن، محل مناقشه مي‌باشد نظر به اينكه هرچند شرأيط مقرر در مواد 310 به بعد قانون تجارت در خصوص چك به طور كامل جهت تنظيم همزماني متن چك و امضاي آن با توجه به نظريه كارشناسي در پرونده استنادي كيفري رعايت نشده كه البته در مقام پاسخ به سوال دادگاه بشرح مراتب فوق‌الذكر صدور چك مورد تاييد قرار گرفته و اينكه در عرف معمول متن توسط شخص ديگري تنظيم نمي‌شود و اين عمل در عرف تجاري نيز شناخته شده مي‌باشد علي‌ايحال چنانچه به عنوان عدم شرأيط چك در همزماني تنظيم متن به عنوان سند مدني مورد استناد و قبول مي‌باشد و اينكه به‌طور غالب و از باب غالبا كسي كه اسنادي را امضا مي‌نمايد حاكي از مشغول ذمه بودن وي در قبال دارنده آن مي‌باشد كه حكم تميزي 220 – 12/2/18 ديوانعالي محترم كشور نيز مويد اين معناست و لذا به صرف امضا سند توسط صادركننده (آن هم امضا هم در متن و هم در ظهر آن) موجب ايجاد تعهد بر صادركننده مي‌شود لذا نوشتن متن آن توسط صادركننده يا توسط ديگري تأثيري در موضوع نخواهد داشت و در عرف نيز اين امر پذيرفته شده كه امضا توسط مديون صادر مي‌شود ولي در متن چه بسا توسط اشخاص ديگري تنظيم مي‌شود (كه در مورد افرادي كه اثر انگشت به جاي امضا استفاده مي‌كنند اين مطلب گوياست)1ـ‌صرف امضا و دادن سند به دارنده حاكي از مديونيت شخص صادركننده مي‌باشد و در واقع اراده وي بر تنظيم متن آن توسط ديگري نيز با امضاي آن محقق شده و با توجه به نظريه كارشناسي عدم تقارن امضا و متن چك نمي‌تواند موجب رفع مسئوليت و بري‌الذمه شدن امضاكننده سند باشد كه امضا ظهر سند نيز تأكيد بر مديونيت صادركننده بوده است كه قاعده اقدام، قاعده اقرارالعقلا علي انفسهم جايز (او نافذ) نيز مؤيد اين معناست و لذا نظر به اينكه وكيل خوانده در جهت اعلام برائت ذمه خوانده به سادگي وي و اماني بودن چك استنادي نموده كه دليل اولي در فرض صحت نيز نمي‌تواند موجب رفع مسئوليت گردد و نسبت به اماني بودن نيز دليل خاصي كه حاكي از اماني بودن سند مدركيه باشد تقديم محكمه نشده است و اينكه وجود اصل سند در دست دارنده حاكي از مديونيت خوانده مي‌باشد و با توجه به اظهارات طرفين و وكلاي ايشان دادگاه دعوي خواهان را محمول بر صحت تشخيص داده و مستندا به مواد 10 و 223 قانون مدني و مواد 198، 515، 519 و 522 قانون آئين دادرسي مدني و قواعد تسبيب و لاضرر و اقدام و اقرار العقلا علي انفسهم جايز (او نافذ) و اصل صحت عقل حكم بر محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ دويست و پنجاه ميليون ريال از بابت اصل خواسته و مبلغ 4/951/000 ريال از بابت هزينه دادرسي و خسارت تاخير تاديه از تاريخ 82/2/21 تا روز اجرا كه اجرأي احكام بر اساس نرخ بانك مركزي احتساب و به نفع خواهان اخذ خواهد نمود رأي صادره حضوري ظرف مهلت بيست روز از تاريخ ابلاغ قابل تجديدنظر در محاكم تجديدنظر استان تهران است.
رئيس شعبه 19 دادگاه عمومي (حقوقي) تهران


2- رأي دادگاه بدوي در پذيرش اعسار محكوم‌عليه از حيث هزينه دادرسي تجديدنظرخواهي:
در خصوص تجديدنظرخواهي خانم «س – ع» با وكالت آقاي «ف – م» بطرفيت آقاي «م – خ» بخواسته اعسار از پرداخت هزينه دادرسي مرحله تجديدنظر نسبت به دادنامه ... صادره از شعبه ... دادگاه عمومي تهران بكلاسه ... دادگاه توجهاً به دادخواست تقديمي فوق و اينكه تجديدنظرخواه در جهت اثبات ادعاي اعسار خود به شهادت شهود استناد نموده كه دادگاه قرار استماع گواهي گواهان صادر كرده است، گواهان تعرفه شده مراتب اعسار تجديدنظرخواه را مورد تأييد قرار داده است و اينكه تجديدنظرخوانده ايراد و اعتراض خاصي كه موجب مخدوش شدن ادعاي اعسار باشد تقديم محكمه ننموده است و جرح شهود توسط تجديدنظرخواه نيز از لحاظ قانوني وارد نبوده و لذا دادگاه ادعاي اعسار را محمول بر صحت تشخيص داده چرا كه در خصوص اعسار ملاك وضع مالي مدعي در حال حاضر مي‌باشد و مستنداً به مواد 504 به بعد قانون آئين دادرسي مدني حكم بر قبولي اعسار تجديدنظرخواه از پرداخت هزينه دادرسي مرحله تجديدنظرخواه صادر و اعلام مي‌شود اين رأي در حدود مقررات حضوري ظرف مهلت بيست روز از تاريخ ابلاغ قابل تجديدنظر در محاكم تجديدنظر استان تهران است. اين رأي با رعايت ماده 511 همان قانون صادر شد.

رئيس شعبه 19 دادگاه عمومي (حقوقي) تهران
3- رأي دادگاه تجديدنظر در تاييد حكم قبولي اعسار و تاييد حكم محكوميت صادركننده چك بلامحل:
در خصوص دادخواست تجديدنظر آقاي «م . خ» بطرفيت خانم «س . ع» نسبت به رأي شماره ... شعبه ... دادگاه عمومي تهران كه بر معافيت تجديدنظر خوانده از پرداخت هزينه دادرسي مرحله تجديدنظر موضوع اعتراض مشاراليه نسبت به دادنامه شماره ... به لحاظ عدم توانايي وي در پرداخت آن صادر گرديده است. نظر به مندرجات پرونده چون رأي معترض‌عنه وفق موازين قانوني صادر گرديده و اعتراض موجهي كه گسيختن آن را ايجاب بنمايد از جانب تجديدنظرخواه نسبت به آن به عمل نيامده عليهذا دادگاه تجديدنظر با رد اعتراض نامبرده رأي دادگاه بدوي را در اين مورد عينا تاييد و استوار مي‌نمايد و همچنين در مورد دادخواست تجديدنظر خانم «س . ع» با وكالت آقاي «ف . م» بطرفيت تجديدنظرخوانده آقاي «م . خ» نسبت به رأي شماره ... پرونده كلاسه ... شعبه ... دادگاه عمومي تهران كه بر محكوميت مشاراليها به پرداخت مبلغ دويست و پنجاه ميليون ريال بابت وجه چك شماره ... عهده بانك ملي ايران شعبه شريعتي به‌انضمام پرداخت خسارت ناشي از پرداخت هزينه دادرسي و خسارت تاخير تاديه در حق تجديدنظر خوانده صادر گرديده است دادگاه تجديدنظر با احراز اصدار چك مذكور از جانب تجديدنظرخواه اعتراض وي را غيروارد تشخيص داده رأي دادگاه بدوي را كه وفق مقررات قانوني صادر گرديده را عينا تاييد و استوار مي‌نمايد. رأي صادره قطعي مي‌باشد.
شعبه 6 دادگاه تجديدنظر استان تهران


4ـ رأي شعبه ... تشخيص ديوانعالي كشور در نقض رأي دادگاه تجديدنظر:
خلاصه جريان پرونده:
خانم «س – ع» با تقديم درخواستي به دفتر كل شعب تشخيص ديوانعالي كشور نسبت به دادنامه شماره ... شعبه ... دادگاه تجديدنظر استان تهران اعتراض كرده و خواستار نقض آن شده است. خلاصه جريان پرونده از اين قرار است كه به موجب دادنامه شماره ... شعبه ... دادگاه عمومي تهران در خصوص دعوي آقاي «م – خ» با وكالت آقاي به طرفيت خانم «س – ع» به خواسته محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ دويست و پنجاه ميليون ريال وجه يك فقره چك به شماره ... و كليه خسارات و خسارت تاخير تأديه دادگاه با اين استدلال كه متن و ظهر چك به امضاي خوانده رسيده و نوشتن متن آن توسط صادركننده يا شخص ديگر تأثيري در موضوع نخواهد داشت و در عرف نيز اين امر پذيرفته شده و نظريه كارشناس مبني بر عدم تقارن امضاء و متن چك نمي‌تواند موجب رفع مسئوليت و بري‌الذمه شدن امضاكننده سند باشد كه امضاي ظهر سند نيز تاكيد بر مديونيت صادركننده بوده است و نظر به اينكه وكيل خوانده در جهت اعلام برائت ذمه به سادگي وي و اماني بودن چك استناد نموده كه دليل اولي در فرض صحت نيز نمي‌تواند موجب رفع مسئوليت گردد و نسبت به اماني بودن نيز دليل خاصي كه حاكي از اماني بودن سند مدركيه باشد تقديم محكمه نشده است و اينكه وجود اصل سند در دست دارنده حاكي از مديونيت خوانده مي‌باشد تقديم محكمه نشده است دادگاه دعوي خواهان را محمول بر صحت تشخيص داده و مستندا به مواد 10 و 223 قانون مدني و مواد 198 و 515 و 519 و 522 قانون آئين دادرسي مدني و قواعد تسبيب و لاضرر و اقدام و اصل صحت عمل حكم بر محكوميت خوانده به پرداخت مبلغ دويست و پنجاه ميليون ريال از بابت اصل خواسته و مبلغ 4/951/000 ريال بابت هزينه دادرسي و خسارت تأخير تأديه از تاريخ 82/2/21 تا روز اجرا كه اجرأي احكام بر اساس نرخ بانك مركزي احتساب و به نفع خواهان اخذ خواهد كرد صادر كرد است. با تجديدنظرخواهي خانم «س‌ـ‌ع» (با وكالت آقاي ...» و ارجاع پرونده به شعبه ... دادگاه تجديدنظر استان تهران مرجع مذكور به موجب دادنامه شماره ... اعتراض محكوم عليها را غيروارد تشخيص داده و رأي دادگاه بدوي را عينا تأييد كرده است. خلاصه اعتراض خانم «س – ع» بدين شرح است: 1- اينجانب و آقاي «م – خ» زن و شوهر هستيم كه در منزل مشترك با هم زندگي مي‌كرديم دسته چك اداري من نيز در همان خانه بود. در دادسرأي صادقيه راجع به همين چك شكايت خيانت در امانت كرده‌ام كه به علت مرور زمان قرار موقوفي تعقيب صادر شده است. 2- اينجانب در جلسه اول دادگاه گفتم كه دسته چكم كارمندي بوده و به خواست شوهرم در سال 61 بازخريد شدم و هيچگونه چكي صادر نكرده‌ام چون فقط براي گرفتن حقوق دولتي بوده و اينجانبه تاجر نبودم كه چك صادر نمايم و چك بين دو نفر شخص عادي نبوده بلكه بين زن و شوهر بوده و بنده به ايشان اعتماد كامل داشتم. چك مزبور در سال 60 – 61 از دسته چكم به وسيله آقاي «م – خ» دزديده شده در سال 73 يا 74 اقدام گرديده و سال 81 مرا جلب و به زندان اوين فرستادند، بعد از 21 سال چك اقدام شده خدا مرا ياري كرد و با نظريه كارشناسي كه متن و ظهر چك كه نوشته ايشان است آزاد شدم. زني 70 ساله‌ام با ناراحتي قلبي و فشار خون بالا كه بيشتر مدت در كلينيك و بيمارستان زندان بودم. ايشان در نامه‌اي كه خودش به دادگاه اعلام نموده اين چك بابت سرقت بنده از صندوقچه طلا و جواهرات او بوده... چطور در مورد سرقت 21 سال صبر كرده و شكايتي ننموده و كارشناس نظر داده كه متن و ظهر چك به خط «م – خ» است و «م – خ» در سال‌هاي 57 و 58 در زندان قصر به علت دزديدن مهر دادگاه و جعل امضا زنداني بوده و حاليه نيز در دادسرأي ناحيه ... به علت الحاقي بودن رسيد عادي بدون تاريخ كه از اين جانبه براي بالا كشيدن اموالم ساخته و ارائه داده؛ تحت تعقيب مي‌باشد و اينجانب چهار بچه از زن قبلي «م – خ» را بزرگ كردم و به زندگي خوبي رسانيده‌ام بارها او را از زندان آزاد نموده‌ام حالا درست است كه در سن 70 سالگي با قلبي بيمار و ناتوان به خاطر اينكه مي‌خواهد مرا مرعوب كند رسيد بگيرد و بعد از سي سال زندگي، 25 ميليون تومان بدهكار او باشم. خانم «س – ع» در ادامه دفاعيات و برائت ذمه خود نسبت به چك موضوع دعوي مي‌گويد: هنگام ازدواج كارمند اداره مخابرات بودم و دسته چكي از بانك ملي صرفاً براي دريافت حقوق كارمندي دريافت داشتم سپس در سال 61 به خواست همسرم از مخابرات استعفاء داده خانه‌دار شدم و چون همسرم در شركتي به نام .... كار مي‌كرد كه كارش تنزيل پول بود و دچار گرفتاري و زندان شده بود چند بار به خاطر رهايي او از زندان و به منظور حل و فصل مشكلاتي كه براي ايشان به وجود آمده بود چك مي‌دادم. متأسفانه يك فقره از اين چك‌ها به صورت سفيدامضا نزد ايشان باقي مانده بود و من خبر نداشتم. پس از بزرگ كردن چهار فرزند خردسالش چون ديگر به من نياز نداشت با ازدواج‌هاي مجدد مرا از خانه بيرون كرد و مهريه‌ام را ضبط نمود و چك سفيد امضا را به مبلغ 25 ميليون تومان رقم گذاشت و از طريق قانوني اقدام نموده مرا چهار ماه به زندان انداخت. دادگاه با ارجاع به كارشناس مشخص نمود چك مذكور سفيدامضا بوده و بعداً روي آن به صورت عددي و حروفي رقم گذاشته شده است و دليل اخذ چك را از طرف بنده چنين اعلام نمود كه در شهريور 73 كه در مسافرت بوديم بين راه با هم حرفمان شد و به خانه برگشتيم ديدم صندوقچه طلا و ارز من شكسته شده و مقاديري دلار و سكه طلا برداشته شده كه مي‌خواستم شكايت كنم ولي بنده در ازاي عدم شكايت، اين چك را به ايشان دادم. گفته‌هاي نامبرده كذب محض است بطوري كه دادگاه از بانك استعلام نمود و مشخص شد از سال 61 حساب من مسدود شده است و مطمئنا نامبرده از اعتماد من كه همسرش بودم سوءاستفاده نموده و يك فقره از چك‌ها را براي روز مبادا به صورت سفيدامضا نگه داشته تا به موقع از آن سوءاستفاده نمايد و نامبرده بايد ثابت كند كه از بابت چه معامله‌اي اين چك را از من دريافت كرده است و ايشان اعلام نموده از بابت سرقت دلار و سكه‌هاي طلاي ايشان از صندوقچه شخصيش بوده است ادعائي كذب بوده و نامبرده مي‌بايست اين مطلب را اثبات مي‌نمود ليكن متأسفانه دادگاه به هيچ يك از درخواست‌هاي اينجانب توجهي ننموده است و در پايان درخواست خود تقاضاي نقض دادنامه صادره را نموده است.
هيأت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش عضو مميز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص تقاضاي تجديدنظر نسبت به دادنامه شماره ... تجديدنظر خواسته مشاوره نموده چنين رأي مي‌دهد.

رأي شعبه
بسمه‌تعالي
اولاً بر اساس محتويات پرونده، سفيدامضاء بودن چك موضوع دعوي به شماره ... عهده بانك ملي ايران محرز مي‌باشد و در نظريه كارشناس رسمي دادگستري منتخب دادگاه تصريح شده ابتدا امضائات خانم «س – ع» در متن و ظهر چك اخذ گرديده سپس با جوهر متفاوت و قلم ديگري به متن و ظهر الحاق گرديده است و اين نظريه مورد اعتراض آقاي «م – خ» قرار نگرفته است.
ثانيا خانم «س – ع» مدعي است به درخواست همسرش (آقاي م – خ) از دسته چك كارمندي خود چك‌هاي متعدد من‌جمله چك شماره ... را در سال 1363 به صورت سفيدامضا در اختيار همسرش گذاشته است و هيچگونه وجهي بابت آن به همسرش بدهكار نيست اما بروز اختلاف بين زوجين و تشكيل پرونده‌هاي عديده بين آنها آقاي «م – خ» در تاريخ 74/1/19 با نوشتن متن و ظهر چك آن را به بانك ارائه داده و گواهي عدم پرداخت دريافت نموده و براي تهديد وي چك را نزد خود نگه داشته و در تاريخ 82/2/21 يعني بعد از گذشت هشت سال از نگهداري چك مبادرت به طرح دعوي به خواسته مطالبه مبلغ 250 ميليون ريال نموده است (توضيح اينكه اين رقم توسط آقاي «م – خ» در متن چك نوشته شده است.)
ثالثاً با توجه به اينكه خانم «س – ع» در سال 63 از محل كار خود (اداره مخابرات) به درخواست شوهرش استعفا داده و حسب اعلام بانك ملي در همان سالها حساب بانكي وي مسدود گرديده است آقاي «م – خ» بايد ثابت كند رقم 250 ميليون ريال را بابت چه معامله‌اي و از بابت كدام واقعه حقوقي و با چه منشأيي از خانم «س – ع» مطالبه مي‌كند هرچند آقاي ... وكيل آقاي «م – خ» به شرح صورتمجلس مورخ ... پرونده محاكماتي ... اظهار داشته چك مورد تنازع در سال 1373 در حضور خانم «س – ع» توسط موكل وي نوشته شده و سپس در همان مجلس و همزمان امضاء گرديده و در پاسخ به اين سوآل كه اين چك بابت چه طلبي در اختيار موكل وي مي‌باشد اظهار داشته اين چك بابت 186 عدد سكه تمام آزادي و هشتاد هزار دلار وجه نقدي بوده كه خانم «س – ع» از صندوق موكل وي برداشته و براي جلوگيري از شكايت شوهرش اقدام به صدور چك موضوع دعوي بابت بدهي خويش نموده است.
بنا به مراتب فوق چك موضوع دعوي از شمول مواد 310 و 311 قانون تجارت خارج است و به‌منزله سند عادي تلقي مي‌شود. لذا استحقاق آقاي «م – خ» به دريافت وجه چك مورد تنازع موكول به ارائه دليل و ثبوت طلبكار بودن وي از خانم «س – ع» مي‌باشد و ادعاي وي مبني بر اينكه صدور چك مورد نظر در قبال 186 عدد سكه تمام آزادي و هشتاد هزار دلار وجه نقدي بوده مقرون به هيچگونه دليل و بينه نمي‌باشد و قرائن و امارات موجود در پرونده به ويژه پرونده‌هاي متعدد حقوقي و كيفري كه طي ساليان متمادي بين طرفين مطرح بوده كه در جهت تقويت اظهارات خانم «س – ع» بي‌حقي آقاي «م – خ» مبني بر بلاوجه بودن چك متنازع فيه است بنا به مراتب دادنامه تجديدنظر خواسته به شماره ... صادره از شعبه ... دادگاه تجديدنظر استان تهران كه برخلاف محتويات پرونده و خلاف بين تشخيص مي‌گردد به تجويز تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب نقض و دعوي خواهان بدوي (آقاي م – خ) مستنداً به ماده 197 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مردود اعلام مي‌شود.

+ نوشته شده در  شنبه پنجم مرداد 1387ساعت 9:52  توسط مهدی  | 

نواقص عقد وكالت در قانون مدني ايران
قانون مدني مواد ۶۵۶ الي ۶۸۳ را به عقد وكالت اختصاص داده است . درايه مقاله ، بايد توجه داشته باشيم كه وقتي از عقد وكالت صحبت مي كنيم ، صرفاٌ قرارداد وكالت در دعاوي دادگستري مطمح نظر نيست دراين مقاله وكالت ، درمعناي عام خود ( وكالتنامه عادي ، رسمي ، وكالت در دعاوي دادگستري ) را مورد بحث قرار مي دهيم .
ـ طبق ماده ۶۵۶ قانون مدني ، وكالت به معنا نيابت يا جانشين است . يعني الكي از طرفين قرارداد ( موكل ) طرف ديگر را ( وكيل ) براي انجام امري نايب خود مي نمايد .
بدين ترتيب ، اولين قاعده اي كه به وجود مي آيد اين است كه كليه تعهداتي كه وكيل . اعم از تعهدات مثبت يا منفي ، برعهده
مي گيرد ، براي موكل است ، مگر آنچه را كه وكيل خارج از حدود اختيارات خود در قرارداد انجام داده باشد كه اينگونه اقدامات غير نافذ بوده ومي تواند توسط موكل تنفيذ شده يا رد شود
( ماده ۶۷۴ ق . م ) .
ـ نكته اي كه درخور توجه است ، وقانون مدني بدان اشاره اي ندارد ، آن است كه قرار دادوكالت بايد كتبي باشد . لذا منطوق ماده ۶۵۸ قانون مدني كه مي گويد . . . وكالت به هر لفظ يافعلي كه دلالت برآن كند واقع مي شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اينجانب گفته شود كه قانون مدني ، قواعد كلي حاكم بر روابط افرادرا بيان مي كند درجواب عرض مي نمايم كه آري ، اين نظر درست است ولي قواعد كلي بايستي با نرم ورويه متعارف جامعه منطبق باشد . علي القاعده مقامات اجرايي كشور ، درغالب موارد ، خصوصا درنقل وانتقالات اموال غير منقول ومنابع آنها تقاضا دارند كه وكالتنامه كتبي ورسمي به آنان ارايه شود . نتيجتاٌ ، وكالت به هر لفظ كه نوعي وكالت شفاهي است منشاء اثرحقوقي نيست .
ـ وكالت مي تواند در زمينه مسايل وتصرفات حقوقي باشد نظير :
خريد وفروش ، اجاره ، رهن ، نكاح ، طلاق وغيرهومي تواند شامل مسايل يا تصرفات مادي باشد مانند احداث يك باب ساختمان ، ترجمه يك كتاب ، واز اين قبيل امور .
اقسام وكالت :
طبق ماده ۶۶۰قانون مدني ، وكالت ممكن است به طور مطلق وبراي تمام امور موكل باشد ويا قيد وبراي امر يا امور خاصي .
گرچه در ماده ۶۶۱قانون مدني سعي گرديده به نحوي توضيح داده شود كه منظور از وكالت مطلق چيست ؟ ( اداره كردن اموال موكل ) ، ولي به هر صورت ، عبارت وكالت مطلق وبراي تمام امور موكل درقانون مدني قابل انتقاد است ، زيرا كارايي وجنبه اجرايي ندارد ، مضاف برآنكه شخص نمي تواند دربرخي امور به ديگري وكالت دهد مانند ولايت بر صغير ، وصايت بر ثلث يا مولي عليه موصي . رجوع در طلاق رجعي ، لعان زوجه يا نفي ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاين قبيل امور .
آنچه از ماده ۶۶۰قانون مدني وتوضيحات ماده ۶۶۱ آن استنباط ميگردد اين است كه وكالت مطلق يعني نيابت در اداره اموال وامور مالي موكل ، كه واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وايراد است . به عنوان مثال شخصي كه درخارج از كشور اقامت دارد مي تواند با تنظيم وكالتنامه اي به فرد مورد اعتماد خود وكالت مطلق دهد كه درايران اداره اموال ويا دارايي هاي وي مانند اداره كردن يك ركت تجاري يا ساختماني را برعهده بگيرد . حال اين سئوال مطرح ميگردد كه آيا خريد وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال مي گردد يا خير ؟ خصوصاٌ اموال غير منقول ؟ عرف ورويه علمي در جامعه ما اين است كه خريد وفروش اموال خصوصاٌ اموال غير منقول ، بايستي با ذكر تمام مشخصات وحتي پلاك ثبتي صريحاً در وكالتنامه قيد شود . در راستاي اين نظريه بايستي به خاطر داشته باشيم كه ماده ۶۶۵ قانون مدني مي گويد وكالت در بيع وكالت در اخذ ثمن نيست مگر اينكه قرينه قطعي دلالت برآن كند وبدين ترتيب اينگونه امور رابايد وكالت مقيد ناميد واز قلمرو وكالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد ۶۶۰ و۶۶۱ كماكان باقي مي ماند كه منظور از وكالت مطلق واداره اموال چيست ؟ شايد اصلح باشد كه اساساً عنوان وكالت مطلق از قانون مدني حذف گردد .
ـ جواز عقد وكالت :
نقص ديگري كه در قانون مدني به چشم مي خورد راجع است به جايز بودن عقد وكالت . البته همگان براين نظر توافق دارند كه وكالت عقدي است جايز ولي اين امر به صراحت درقانون مدني ذكر نشده است . براساس مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدني ، كليه عقود وقراردادها لازم مي باشند ( اصل لزوم ) مگر اينكه قانون عقدي را جايز اعلام نمايد مانند ماده ۶۱۱ قانون مدني كه مي گويد : وديعه عقدي است جايز . در عقد وكالت فقط ماده ۶۷۹ق . م را داريم كه مي گويد موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدين توافق مي رساند كه وكالت عقدي است جايز . ولي شايد اصلح باشد كه براي رفع هرگونه ابهام كه در پايان مقاله بدان اشاره مي كنم ، ماده قانوني دراين خصوص به عقد وكالت اضافه شود ، مانند عقد بيع كه مي گويد هر بيع لازم است مگر اينكه يكي از خيارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذكر چنين ماده قانوني مارا به بحث ديگري سوق خواهد داد كه آيا عدم عزل وكيل را ضمن خود عقد وكالت مي توان شرط كرد يا خير ؟ واين شرط لازم الوفاء ولازم الرعايه ات يا خير ؟
ايجاب وقبول وابلاغ آن :
همان طوري كه قبلاٌ اشاره شد ، قانون مدني در باب عقد وكالت به بيان مسايل كلي ونظري پرداخته و به جنبه عملي قضايا توجهي نشان نداده است . مثلاً ما مي دانيم كه وكالت شفاهي درجامعه منشاء اثر حقوقي نيست و وكالت بايد حتماٌ كتبي باشد . خلاء موجود در قانون مدني را قانون آيين دادرسي مدني درماده ۴۳ تا اندازه اي جبران كرده ومي گويد وكالت ممكن است به موجب سندرسمي باشد . . . و به دنبال اين نقص قانون مدني به شكل ديگري برمي خوريم وآن مسئله ايجاب وقبول وياعزل وكيل توسط موكل ويا استعفاي وكيل مي باشد كه به هر صورت هر يك از اين امور بايد صراحتاً وكتباً به طرف ديگر ابلاغ شود .
قانون مدني درماده ۶۵۷ مي گويد تحقيق وكالت منوط به قبول وكيل است . . . ظاهراٌ اين ماده ناقص است ووافي به مقصود نيست . ظاهر اين ماده حكايت از آن دارد كه موكل ايجاب مي كند ( مثلاٌ آقاي Aطي نامه يا تلگرامي آقاي B در اصفهان رابه عنوان وكيل خود براي فروش قالي هايش انتخاب مي نمايد وآقاي B وكالت آقاي A رابا رسيدن نامه يا تلگرام قبول مي كند وبدين ترتيب عقد وكالت محقق مي شود . ولي آيا واقعاً عقد وكالت صرفاً با قبولي وكيل محقق شده است ؟
سئوال اين است كه آيا قبولي يا عدم قبولي وكيل بايستي مجدداٌ به موكل ابلاغ شود تا او تكليف خود را بداند يا خير ؟
بنابر رويه قضايي معمول هر واقعه حقوقي بايستي به شخص ذينفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقي باشد .
نقص ديگري كه درقانون مدني به چشم مي خورد مربوط است به ماده ۶۷۹ كه ميگويد موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند . . . ولي ماده مرقوم بيان نمي كند كه موكل به چه نحوي مي تواند وكيل را عزل نمايد .
مجدداٌ ماده ۳۷ قانون آيين دادرسي مدني به كمك آمده ، نقص وخلاء موجود را پر كرده ومي گويد اگر موكل وكيل معزول اطلاع دهد . . . اظهار شفاهي عزل وكيل بايد در صورتجلسه قيد وبه امضاي موكل برسد .
ازموارد مذكور در فوق نتايج زير حاصل مي شود ؛
۱ ـ عزل شفاهي وكيل توسط موكل منشاء اثر حقوقي نيست وقانون مدني بايد اين نقيصه را بر طرف نمايد .
۲ ـ ايجاب وقبول ، عزل وكيل توسط موكل واستعفاي وكيل بايد كتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد .
۳ ـ گرچه ماده ۳۷ مربوط به قانون آيين دادرسي مدني ودعاوي در دادگستري است ، ولي به خاطر كمبودهاي موجود درقانون مدني بايد از مواد ۳۷ ـ ۳۸ ـ ۳۹ ـ ۴۳ قانون آيين دادرسي مدني وحدت ملاك گرفت وآن رابه انواع واقسام وكالتنامه ها تسري داد .
مسئوليت وكيل :
هرگاه از تقصير وكيل خسارتي به موكل متوجه شود كه عرفاٌ وكيل مسبب آن محسوب مي گردد مسئول خواهد بود ـ ماده ۶۶۶قانون مدني .
درماده سابق الذكر منظور از واژه مسبب ـ يا سبب روشن نيست وبه كارگيري ان درماده مرقوم مشكل زا مي گردد . چرا ؟ زيرا ظاهرماده اين طور نشان مي دهد يا اين طور استدلال مي گردد كه درامري ممكن است وكيل مقصر باشد ولي مسبب نباشد ، لذا مسئوليتي در قبال موكل ندارد ومسئوليت وي هنگامي مطرح است كه هم تقصير كرده باشد وهم مسبب آن محسوب گردد .
وقتي كسي مقصرقلمداد گردد ، لازم نيست اضافه برآن سبب نيز شناخته شود . ماده ۹۵۳قانون مدني مي گويد تقصير اعم است از تعدي يا تفريط : بدين جهت كسي كه مرتكب تعدي يا تفريط شده مسئول است لازم نيست كه مسبب هم شناخته شود .
بحث تقصير وسبب مربوط است به قاعده اتلاف درماده ۳۲۸ قانون مدني وقاعده تسبيب درماده ۳۳۱ . بدين اعتبار كه هركس مال غير را تلف كند مسئول و ضامن است عنصر تقير درآن مدخليتي ندارد وهر كس سبب تلف مال غير شود هنگامي مسئول است كه مقصر شناخته شود چون ممكن است شخص سبب تلف شناخته شود بدون آنكه مقصر باشد يا مرتكب تقصير شده باشد ( قلمرو بحث در زمينه مباشرت وسبب است . )
ـ اجتماع وكلا :
درصورتي كه دونفر به نحواجتماع وكيل باشند ، به موت يكي از آنها ، وكالت ديگري باطل مي شود مفاد ماده ۶۷۰ قانون مدني .
موكل دونفر رابه عنوان وكلاي خود برگزيده است كه به نحو اجتماع امري راعهده دار شوند وظاهراٌ با دونفر قرارداد وكالت بسته است . درصورت فوت يكي از وكلاء ، به چه دليل وكالت نفردوم باطل مي شود ؟ اگر بگوييم با فوت يكي از وكلا حالت اجتماع از ميان رفته ولذا وكالت نفر دوم نا تعيين تكليف ، متوقف مي گردد ، امري استدلالي است ومنطقي ولي چه ارتباطي ميان فوت نفر اول وبطلان وكالت نفر دوم مي تواند وجود داشته باشد ؟ گفته اند مه ( المركب ينتفي بانتفاء احد اجزائه ) هر واحد مركب با زوال يكي از اجزاء آن ازبين مي رود . اين قاعده حقوقي كه از طرف يكي از استادان محترم حقوقي عنوان گرديده ، درهمه موارد صادق نيست . عقد مشروط ، عقد بسيط وساده نيست ، عقدي است مركب ، مركب از عقد اصلي وشرط يا شروط ضمن آن ، در موارد عديده ، چنانچه شرط از ميان برود ( باطل گردد ) يا تحقق پيدا نكند عقدبه يه صحت واعتبار خود باقي مي ماند ودر جهان امور تجربي اگر طاقت يك اتومبيل از ميان برود ، اتومبيل از ميان نمي رود .
ـ مسئله مسئوليت از باب توكيل :
درماده ۶۷۲ قانون مدني مي خوانيم كه وكيل در امري نمي تواند براي آن امر به ديگري وكالت دهد . مگر اين كه صريحاٌ يابه دلالت قراين ، وكيل درتوكيل باشد :
ماده قانون مرقوم پاسخ نمي دهد كه چنانچه وكيل دوم دراجراي امر وكالت مرتكب تقصير گردد چه كسي در مقابل موكل مسئول وضامن است ؟ وكيل اول يا وكيل دوم ؟ .
بله وخوشبختانه در ماده ۶۷۳ ق . م داريم كه مي گويد اگر وكيل كه وكالت در توكيل نداشته ، انجام امري را كه درآن وكالت داردبه شخص ثالثي واگذار كند ، هر يك از وكيل وشخص ثالث درمقابل موكل نسبت به خساراتي كه مسبب محسوب مي شود مسئول خواهد بود . ولي متاسفانه در باب ماده ۶۷۲ پاسخ بدون جواب مانده ومسئله صرفاٌ استنباطي شده است ، حال آنكه اين مسئله كرار در كلاس هاي دانشگاه مطرح ومورد سئوال واقع
مي شود .
ـ اعتبار وكالت وكيل مع الواسطه :
گفته شده است درصورتي كه وكيل حق توكيل داشته باشد وكيل هم يقين نموده است ، با فوت وكيل اول وكالت وكيل مع الوسطه به قوت خود باقي است ) . به نظر مي رسد چنين اظهار نظر قاطعي خالي از ايراد نباشد ، اولاً دراين مورد نظر مخالف نيز وجود نيز وجود دارد مبني برآنكه يا فوت يا حجر وكيل اول ، سمت وكيل دوم نيز از ميان مي رود زيرا قبول كرده ايم كه وكيل دوم مع الوسطه است . ثانياٌ ـ پاسخ اين مشكل منوط به آن است كه ما وكيل دوم را درمقابل موكل ويا وكيل اول ، وكيل بدانيم . به هر صورت جاي يك ماده قانوني در اين زمينه درقانون مدني خالي است تا بدين ابهام پاسخ مقتضي بدهد .
محجوريت وكيل يا موكل :
ابتدا به متن ماده ۶۸۲ قانون مدني كه در كلاس هاي دانشگاه بحث انگيز است اشاره مي كنيم ، گرچه نگارنده در اساس با منطق مندرج دراين ماده موافقت داردوآن را كراراٌ تشريح وتاييد كرده ام ولي مشكل مربوط به نحوه انشاي ماده مذكور است كه ايجاد ابهام واشكال مي كند . ماده ۶۸۲ مي گويد محجوريت موكل موجب بطلان وكالت مي شود ، مگر دراموري كه حجرمانع از توكيل درآنها نمي باشد و هم چنين است محجوريت وكيل مگر در اموري كه حجر مانع از اقدام درآن نباشد .
ملاحظه مي فرماييد كه ماده ۶۸۲ بحث رابه نحو اطلاق وبه طور كلي مطرح مي نمايد يعني صحبن از محجوريت وكيل يا موكل است ، به نظر مي رسد كه دامنه بحث دراين ماده بايستي محدودتر شده وفقط شامل سفيه يا غيررشيد گردد . صغير غير مميز ، مجنون وصغير مميزنه مي توانند به كسي وكالت دهند ونه مي توانند وكيل واقع شوند . دامنه اختيارات صغير مميز نيز بسيار محدود است ومنحصر به تملكات بلاعوض مي گردد زيرا از عموم مواد۲۱۲و۲۱۳و۱۲۱۲ قانون مدني مستفاد مي شود كه اعمال صغير مميز باطل است . آنچه باقي مي ماند اقدامات حقوقي سفيه يا غير رشيد است كه درزمينه امور مالي غير نافذ ودر باب مسايل غير مالي صحيح ومعتبر است ولذا در بسياري از امور مي تواند گاه موكل باشد وگاه وكيل .
خواهري كه سفيه است و حكم حجروي صادرشده است مي تواند در مسايل غير مالي خود به برادرش وكالت دهد و بر عكس خواهري كه سالم است و محجور نيست مي تواند حتي در مسايل مالي خود به برادرش كه سفيه است وكالت دهد ( برادر وكيل است و سفيه ) . آنجا كه اقداماتمالي سفيه ، با تنفيذ قيم صحيح و معتبر مي شود ، چه ايرادي بر اقدامات وكيلي وارد است كه سفيه است ولي تنفيذ مالك ( خواهر ) را به همراه دارد ؟ تنفيذ مالك مال به هر حال كه از تنفيذ قيم معتبرتر است .
ـ عملي كه منافي با وكالت باشد :
ماده ۶۸۳ قانون مدني مي گويد هر گاه متعلق وكالت از بين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا به طور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد ، بجا آورد ، مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، وكالت منفسخ مي شود . بطور اصولي محتواي اين ماده خالي از ايراد و اشكال است ، فقط درمتن اين ماده يك جمله كم داريم كه اگر آن را اضافه كنيم نقص آن برطرف مي شود . در خاتمه بحث به متن اين جمله كه بايستي اضافه شود اشاره خواهيم كرد .
ما مي دانيم وبديهي است ، آنچه را كه موكل نيابتاٌ به وكيل اختيار انجام آن را مي دهد ، درحقيقت از خود سلب صلاحيت نمي نمايد . دراين جهت ماده ۶۶۲ قانون مدني مي گويد وكالت بايد درامري داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد . . . . به علاوه سلب صلاحيت از موكل نيز مغاير مفاده ۹۵۹ قانون مدني است كه ميگويد :
هيچ كس نمي تواند بطور كلي حق تمتع ويا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند . براي آنكه اگرحقوق مدني را از شخص بگيريم ، او دچار فوت مدني شده وتبديل به شيئي مي شود .
ولي درعين حال بايد دانست كه قواعد مندرج در مواد ۶۶۲و۹۵۹ قانون مدني ، قواعد مطلقي نيستند و درآنجا كه با قاعده لاضرر در تعارض مي افتند ، كم رنگ شده گاه اعتبار خود را از دست
مي دهند .
بعضاٌ اتفاق مي افتد كه انجام مورد وكالت از طرف موكل ويا عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد ، اگر از طرف موكل صورت پذيرد ، به ضرر وكيل تمام مي شود . به عنوان مثال وكيل از موكل خود طلبكار بوده وقرار است به وكالت اتومبيل موكل را فروخته ، طلب خود را وصول نمايد . بديهي است هر عملي كه منافي وكالت وكيل باشد جايز نيست . درخصوص اين استدلال ، اصل ۴۰ قانون اساسي مي گويد هيچ كس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قراردهد .
بدين ترتيب نتيجه گيري مي كنيم كه ماده ۶۸۳ قانون مدني با اضافه كردن يك جمله به شرح زير بايستي مجدداٌ انشا گردد :
هرگاه متعلق وكالت ازبين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد ، يابه طور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد به جا آورد ، مثل اينكه مالي راكه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، مشروط براينكه اين گونه اقدامات برضرر وكيل نباشد ، وكالت منفسخ مي شود .
ـ ضمناٌ واژه منفسخ درماده ۶۸۳ واژه مناسبي نيست .
انفساخ يعني عقد با قرارداد خود بخود وبدون اراده هر يك از طرفين عقد منحل مي گردد مانند تلف مبيع قبل از قبض ( ماده ۳۸۷ قانون مدني ) وانفساخ عقود جايز ، به علت فوت يا حجر يا سفته هر يك از طرفين ( ماده ۹۵۴قانون مدني ) . به نظر مي رسد بهتر باشد به جاي واژه انفساخ ، در ماده مذكور واژه فسخ ضمني به كار گرفته شود . زيرا فسخ عبارت است از حق برهم زدن عقدي كه صحيحاٌ واقع شده است اعم از آنكه آن عقد لازم باشد يا جايز ( به مواد ۱۸۵ و۱۸۶ قانون مدني مراجعه فرماييد ) .
وماده ۴۴۹ قانون مدني نيز مي گويد فسخ به هر لفظ يا فعلي كه دلالت برآن نمايد حاصل مي شود .
ـ ماده ۶۷۸ قانون مدني : وكالت به طري ذيل مرتفع مي شود :
۱ ـ به عزل موكل
۲ ـ به استعفاي وكيل
۳ ـ به موت يا جنون وكيل يا موكل
بند يك ماده ۶۷۸ اشتباه است . موكل عزل نمي شود ، موكل عزل مي نمايد شايسته است بند يك اين ماده بدين نحو انشاء گردد ( به عزل وكيل توسط موكل ) تا بابند ۲ آن ماده همگامي وهم خواني داشته باشد . ماده ۶۷۹ قانون مئني نيز درهمين راستا انشاء شده است :
ماده مذكور مي گويد : موكل هر وقت بخواهد مي تواند وكيل را عزل نمايد .
ـ عدم عزل وكيل :
قانون ۶۷۹قانون مدني حكايت از آن دارد كه موكل مي تواند هروقت بخواهد وكيل را عزل كند مگرانكه وكالت وكيل يا عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد . درباره اين ماده بحث حقوقي بسيار داريم ، اما به منظور احتراز از اطاله كلام ، به ذكر چند نكته در نهايت اختصار مي پردازيم :
درماده ۶۷۹كه ميگويد مگراينكه وكالت وكيل يا عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ، يعني در قرارداد وكالت بنويسد ( ضمن عقد خارج لازم عدم عزل وكيل شرط گرديد ) .
۱ ـ به نظر مي رسد امروزه ، درقراردادهايي كه تنظيم مي شود ، ديگر
ضرورتي نداشته باشد كه ذكر كنيم ، ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ( تا اين تصور ايجاد گردد كه تعهدات مندرج در آن قرارداد
الزام آور است ) .
زيرا اولاً درمواقع عقد خارج لازمي وجود نداردواگر از مسئول دفتركه قرارداد را تنظيم ميكند بپرسيد كدام عقد خارج لازم ؟
قطعا جوابي براي شما ندارد .
ثانيابا تدوين ماده ۱۰قانون مدني ، كليه قراردادها ، پس از ايجاد و قبول ، اگر مخالفتي با قانون مخالفتي با قانون موضوعه كشوري نداشته باشند ، الزام آورهستند ، مگرآنكه خود قانون عقد را جايز اعلام نمايد .
ثالثا ـ عبارت ( ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ) مربوط به زماني مي شود كه از باب قواعد فقهي مي خواستند تعهدات مندرج در يك قراردادعادي راكه داخل در عقود معيني نبوده است الزام آورنمايند ولذا مي نوشتند ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ويا اگر ميتوانستند ، آن قرارداد عادي را به صورت عقد صلح تنظيم مي كردند ولي همانطور كه بيان گرديد با تدوين ماده ۱۰ قانون مدني ذكر اين جملات به هيچ وجه ضرورتي ندارد .
۲ ـ اما سئوال اين است كه درباره ماده ۶۷۹ ، آيا عدم عزل وكيل رابايد حتماٌ ضمن عقد لازمي شرط كرد ( حتي اگر واقعاٌ عقد خارج لازمي وجود نداشته باشد ) يا مي توان ضمن خود عقد وكالت كه عقدي است جايز ، عدم عزل وكيل را شرط نمود ؟
اين بحث رادر اين جا بدين مناسبت مطرح مي نماييم كه شايد روزي بدين كشمكش حقوقي و اختلاف نظر در دادگاه ها ودفاتر اسنادرسمي پايان داده شود واز باب وحدت رويه به يك توافق همگاني برسيم .
۳ ـ آيا ما ميتوانيم با درج شرط فسخ درعقد لازمي نظير بيع ، به آن عقد لازم آثار عقد جايز را ببخشيم ؟ يعني بگوييم دارنده حق فسخ ، در مدت فسخ ، هر زمان كه مايل باشد مي تواند عقد مذكور را منحل نمايد ؟ اگر پاسخ شما مثبت است ، پس عكس قاعده مذكور نيز بايد صادق باشد . يعني با درج شرطي درعقد جايز بايد بتوانيم به آن عقد جايز آثار عقد لازم را ببخشيم ؛ زيرا يك قاعده حقوقي نمي تواند از يك طرف درست باشد واز طرف ديگر نادرست . اگر عقد نكاح يا اجارهه نسبت به يك طرف قرار داد صحيحودرست است نسبت به طرف ديگر نيز بايد درست ومعتبر باشد . اگر كليه استدلال هاي بالا مورد قبول است لذا ما حق خواهيم داشت كه در خود عقد وكالت وبا درج شرط عدم عزل وكيل واستناد آن به ماده ۱۰قانون مدني ، از عزل وكيل جلوگيري نمايم ( به عقد جايزي آثار عقد لازم را ببخشيم ) يعني در قرار وكالت بنويسيم ( با استنادبه ماده ۱۰ قانون مدني موكل حق ندارد طي مدت دوسال از تاريخ انعقاد اين قرار داد ويا تا پايان امر وكالت وكيل را عزل نمايد ) .
بديهي است كه اين شرط ـ يعني عدم عزل وكيل ـ لازم الوفاء ولازم الرعايه بوده است .
زيرا مستند به ماده ۱۰قانون مدني است . ماپذيرفته ايم كه تعهدات مستند به ماده ۱۰قانون مدني نافذ والزام آور است .
بدين ترتيب لازم نيست تكرار ود كه شروط ضمن عقد جايز ، خود نيز جايز هستند وشرط به استناد ماده ۱۰جايز نيست ولازم الوفاء مي باشد .
۴ ـ اين نكته را نيز بايد مد نظر داشته باشيم كه شرط باقرارداد وكالت پيكره واحدي راتشكيل مي دهند بدين معنا كه ( آقاي الف بعنوان وكيل تعيين شده وعدم عزل اقاي الف نيز شرط شده است ) پس به قرارداد وكالت آثار عقد لازم را بخشيده ايم .
۵ ـ اينكه در قرارداد وكالت ، موكل نتواند آقاي الف ( وكيل ) را عزل نمايد وآن راشرط كرده اند ، منطبق با قصد ورضاي طرفين است . درهنگام انشاء يا تنظيم قرار داد وكالت ، قصد ورضاي طرفين يا به عبارتي روشن تر اراده ازادوسالم طرفين چنين امري راخواسته وپذيرفته اند كه موكل نتواند وكيل را درمدت معيني يا تا پايان امر وكالت عزل نمايد .
جوهر اساس هر عقد درحقوق مدني ، قصد ورضا يا اراده طرفين است . اگر بنا باشد شرطي رادر عقدي درج نماييم ( مثلاٌ شرط عدم عزل وكيل ) وسپس موكل هر زمان كه مايل باشد بتواند وكيل را عزل نمايد ، پس اين سئوال مطرح مي شود كه :
هدف از درج اين شرط در قرارداد وكالت چه بوده است ؟

اماّ نكاتي در مورد مقاله مذكور به نظرم رسيد كه اهم آنها بشرح زير است :
۱ ـ تعبير معناي عام وكالت به ( وكالت عــــادي ، رسمي و وكالت دردعاوي دادگســـتري ) دقــيق به نظر نميرسد . وكالت عادي و رسمي از اقسام وكالت به شمار نـــــمي روند و از نظر اصول و قواعد هيـــچگونه تفاوتي با هم ندارند . فقط از نظر اثباتي و اعتبار آنها نســــبت به ديگران ،تفاوتهايي بــــين وكـالت عادي و وكالت رسمي ملاحظه ميشودكه آنهم مربوط به بحث اسناد و ادله اثبات دعوي است نه مقوله وكالت .

۲ ـ اعتقاد به كتبي بودن وكالت نتيجتاً منشآً اثر حقوقي نبودن وكالـت شفاهي !؟ مـــبناي حقوقي وفقـــهي ندارد و صراحتاً با مفاد مواد ۱۹۰ ،۱ ۱۹و ۶۵۸ قانون مدني مـــغاير است. وكالت شفاهــــي و كتـــــبي در مرحله ثبوتي هيچگونه تفاوتي با هم ندارند . وكالت با ايجاب و قبول واقع ميشود . بحث در مقام منازعه و اختلاف در خصوص وقوع وكالت يا انكارآن از مقوله اثبات ادعا و احراز موضوع است نه نفس وكالـــت وكالت . ثبوت ، حالت وجود اشيا براي خود است و اثبات ، حالت وجود اشيا براي ما . ( دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي ـ دانشنامه حقوقي ـ جلد ۲ صفحه ۸۰۶ ) .

بنابر اين اگر طرفين منازعه ، وقوع وكــــــالت شفاهـــــي را در روابط فيمابين خود بپذيرند نيازي به ارائه سند با دليل ديگري نيست و آثار حقــــــوقي بر موضــوع حاكم خواهد بود . لزوم ارائه وكالتنامه رسمي براي معاملات اموال غير منقول ثبت شده نــــــــيز ناشي از مقررات مواد ۴۶، ۴۷و ۴۸ قانون ثبت است . زيرا در مواردي كه موضوع وكالت انجام اعـــــمال حـــقوقي است كه انعقاد يا اثبات آن نياز به تنظيم سند رسمي دارد وكالتنامه نيز بايد سندرسمي باشد . (استاد دكتـــر ناصــركاتوزيان ـ عقودمعين ـ جلد ۴ ـ شماره۷۶).

۳ ـ در باب اعطاي وكالت در اعمال مادي مانند : ترجمه كتاب ، مقاطعه احداث ساختمان ، نقاشـــي و غيره بحثها و ترديدهاي جدي مطرح شده است بصورتبكه مي توان گفت موضوع وكالت بايد عمل حــــــقوقي باشد نه مادي زيرا اعطاي نيابت بايد در امور ارادي صورت گيرد و اثر آن وضعيت حقوقي مـوكل را تغيير دهد . مفادماده ۶۶۲ قانون مدني نيز مويد اين امر است . چگونه مـــمكن است كسي كه خـــود فــن ترجمه
نمي داند به ديگري نيابت در ترجمه كتابي بدهد ( براي بـــحث بيشـــتر در ايـــن باره و ملاحظه مبــــــاني
فقهي و حقوق فرانسه به استاد دكتر ناصر كاتوزيان ـ همان كتاب ـ شماره ۶۷ مراجعه شود ).

۴ ـ در باره توجيه وكالت مطلق و تفاوت آن با وكالت عام و مسائل اطراف آن بايـــد به مرجــع پيش گفته
( شماره۸۹ ) مراجعه نمود . خلاصتاً اينكه وكالت مطللق و عــــام را نبايد مرادف هــم دانـــست . منظور از
وكالت عام ، وكالتي است كه شخص ، ديگري را براي تمام امور خود و نسبـــــــت به هر تضرفي كه لازم آيد وكيل خود كند ولي وكالت مطلق ناظر بر مال معين است كه اختيارات وكيل در آن بدون قيد باشد . براي مثال هر گاه در وكالتي گفته شود كه فلان شخص در بارهخانهمن وكيل است چنين وكالـــتي از حيث حدود اختيارات وكيل ، مطلق است . به عبارت ديگر اگر وكالت از جهت تصــــــرف مطلق و از نظر متعلق خاص باشد به آن ” وكالت مطلق” ميگويند و اگر از نظر متعلق عـــام و از جهت تصرف مطلق باشد به آن “ وكالت عام ” گفته ميشود . شايان ذكر است در وكالت در دعــــاوي ، قانون ، وكالــــت خاص را ضروري ميداندو وكالت عام و مطلق را بي اثر مي بيند ( ماده ۳۵ قانون آئين دادرسي مدني ).

۵ ـ در مورد جايز بودن عقد وكالت همانگونه كه نويسنده محترم مقاله اصلي نيز آورده اند هيچگونه نــــظر مخالفي ارائه نشده و همگان بر جايز بودن آن توافق دارند . از جمع مواد ۶۷۹ و ۱۸۶ قانون مدني نيز صراحتاً جايز بودن عقد وكالت استنباط ميشود لذا ضرورتي به تصريح اين موضوع خصوصاً وقتي مباني فقــــــهي و قانونگذاري نيز مويد موضوع است وكسي نيز متعرض آن نشده است به چشم نمي خورد . ياد آور ميـــشود عقد وكالت از عقود اذ ني است و استمرار اين عقد ارتباط و وابستگي كامل با استـــــــمرار اذن دارد . لازم شمردن عقوداذني با مبناي حقوقي انفساخ عقد جايز نيز در تعارض است . در باره امـــــــــــكان شرط عدم عزل وكيل در ضمن عقد جايز نيز بايد به موضوع پاسخ مثبت داد بدينــــصورت كه تا زماني كه عقد هست شرط هم وجود دارد و كسي كه مايل به فسخ شرط است بايد ابتدائاً عقد را بر هم زنــــد و نميتواند شرط را
فسخ ولي عقد را حفظ كند . ( استاد دكتر ناصر كاتوزيان، مجموعه قانون مدني در نظم حقوقي كنوني ـ ذيل مـــــاده۶۷۹ ـ شماره۹ ) .

۶ ـ از مجموع مقررات قانوني مدني و دكترين حقوقي ورويه قضايي ضرورتي به ابلاغ قبولي وكيل به موكل ملاحظه نميشود . بلكه مفاد ماده ۶۵۷ قانون مدني ظهور بر عدم ضرورت چنين امـــري دارد . زيرا وكالت با
قبول وكيل محقق ميشود و به هيچ قيد و شرط ديگري نياز ندارد . حتي اگر وكيل بدون اعلام قــبولي ، مفاد وكالت را اجرانمايد اين اقدام حاوي قبول نيز هست . وجود ارتباط معنوي بين ايجاب و قبول و توافق بريك
مفهوم (وكالت ) كافي است . بنابر اين همينكه به نيابت اجراء ميشود ، موكل اختيار انجام عمل حقوقي را به وكيل ميدهد و به انتظار آگاه شدن از تصميم وكيل نمي ماند . سود اودر اين است كه وكيل هـر چه زود تر خواست او را اجابت كند و مفاد وكالت را به موقع اجرانمايد .

در ميان فقها و نويسندگان حقوقي مدنــي نيز هيچكس اين ادعا را ندارد كه براي اجراي وكالت ، وكيل بايد به انتظار آگاه شـــدن موكل از ارادهاو بماند . خبر استعفا يا خبر عزل وكيل نيز به هر صورتي كه ابلاغ شود كافي است و نياز به اعلام كتبي نــدارد. (ماده ۶۸۰ قانون مدني ) حتي اگر پيش از ابلاغ خبر استعفا وكيل اقدامي در جـــهت اجراي وكالت كند آن اقدام نافذ است ( ماده ۶۸۱ قانون مدني ) .

براي ملاحظه مباني فقهي ورويه قضايي و دكترين حقوق فرانسه وشرح مطلب به استاد دكترناصركاتوزيان ـ همان كتاب شماره ۷۵ تا ۷۸ و ۱۱۵ تا ۱۱۸ مراجعه شود.

۷ـ در مورد مسئوليت وكيل كه حق توكيل به غير دارد ، اسـتاد معــــظم جناب آقاي دكـــتر كاتوزيان بيان مــــي دارند: ”در موردي كه وكيل با اذن موكل براي اجراي وكا لت وكيل ديگري انتخاب مـي كند ، خواه براي موكل باشد يا خود وكيل ، مسئول اعمال او نيست . زيرا وكيل انتخاب شده در شــيوه اجراي وظايف خود آزاد است و موكل نيز با دادن اختيار توكيل ، نتيجه اعمال او را به خود پذيرفته است.

بيگـمان ، هرگاه وكيل در انتخاب خود بي مبالاتي كند و محجور يا معـــسر يا ناشايــسته اي را برگزيند مــــــــــسئول اين تقصير خويش است ليكن اگر بر اين انتخاب نتوان خرده گرفت ، چون كار وكيل دوم به دـــتور وكيل اول انجام نمي شود ، نمي توان او را مسئول همه تقصيرهاي وكيل دوم پنداشت . با وجود اين ، در موردي كه وكيـــل دوم سمت نايب وكيل اول را نيز داراست ، بايد نظارت عرفي لازم بر اعمال او انجام شود وگرنه وكــــــيل اول از اين نظر نيز مسئول تقصير خويش است . ( همان كتاب ـ شماره ۱۰۰) .

۸ ـ در باب عدم امكان وكالت سفيه در امور مالي و توجيه منطقي و حقوقي آن به منبع پيش گفـــته ، شماره ۸۳ مراجعه فرمائيد . سخن را با يادآوري ديباچه استاد محترم جناب آقاي دكتر ناصر كاتوزيان در كـــــتاب مباني فلسفي تفسير حقوقي ، اثر آقاي دكتر حسن جعفري تبار، به اميد روزي كه حقوقدانان ما از روبــــناي نظام حقوقي بگذرند و به طراحي و معماري آن بپردازند خاتمه مي دهم .

+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 15:39  توسط مهدی  | 

ن: مسئوليت كيفري در حالت ضرورت يا اضطرار ‌

‌ اضطرار حالتي نوعي است و از همه‌ كساني كه در چنين حالتي ناگزير مرتكب جرم شده‌اند، رفع تقصير مي‌كند. يعني عمل ارتكابي جرم نيست و اثر كيفري بر آن مترتب نخواهد بود.51

پس اضطرار جز‌ء‌علل موجهه‌ جرم است. اما قانونگذار در ماده 55 ق.م.ا مصوب1370 از عبارت <مجازات نخواهد شد > استفاده كرده است. عده‌اي معتقدند كه منظور از اين عبارت آن است كه اضطرار از عوامل رافع مسئوليت كيفري است و نه از عوامل توجيه كننده‌ جرم، زيرا عوامل توجيه كننده، ركن قانوني و به تبع آن مجرمانه بودن عمل را از بين مي‌برند، از اين رو اگر منظور قانونگذار عامل توجيه كننده بود، مقرر مي‌داشت كه اين اعمال <جرم محسوب نمي‌شوند>. همچنين حكم تبصره همين ماده كه ديه و ضمان مالي را از اين حكم مستثني كرده نيز مويّد همين استنباط است چرا كه با وجود عمل توجيه كننده، عمل مباح مي‌شود و لذا اصولاً ضرر و زيان ناشي از جرم مطرح نمي‌گردد.52‌

‌ با اين تفسير بايد گفته شود كه عمل ارتكابي بر حرمت خود باقي است و فقط مرتكب معذور است. ولي با توجه به مباني فقهي اين تاسيس كه به استناد آن ضرورتها حرمت افعال را زائل مي‌كند و سبب اباحه‌ آن مي‌گردد، عمل ارتكابي را نمي‌توان جرم شناخت. بديهي است عمل ارتكابي اگر جرم نباشد مجازات نيز نخواهد شد.53‌



‌ هـ: مسئوليت مدني در حالت ضرورت يا اضطرار

‌ اصولاً چون مرتكب جرم ضروري از مجازات معاف مي‌شود، بايستي از مسئوليت مدني نيز تبرئه گردد، ولي اصل عدالت و توسعه و نفوذ نظريه‌ عيني در مسئوليت مدني و تئوري <دارا شدن بلاجهت> سبب گرديد كه در اغلب قوانين، مسئوليت مدني چنين شخصي پذيرفته شود.54 به اين ترتيب رويه قضايي غالب كشورها مسئوليت مدني مرتكب جرم ضروري را مي‌پذيرد، زيرا جبران خسارات بزه ديده‌ جرم با انصاف و عدالت همراه است.55‌

‌ در قوانين ايران طبق ماده 328 قانون مدني كه مقرر مي‌دارد: <هر كس مال غير را تلف كند ضامن آن است و بايد مثل يا قيمت آن را بدهد اعم از اينكه ازروي عمد تلف كرده باشد يا بدون عمد...> شخص مضطر مكلف به جبران خسارات ناشي از عمل خود مي‌باشد، زيرا اين تكليف ارتباطي به وجود خطا و تقصير ندارد. بنابراين مسئوليت مدني مضطر به جاي خود باقي است و ضررو زيان بزه ديده در صورت مطالبه او بايد پرداخت شود. قاعده‌ فقهي <الاضطرارلايُبطل حَق الغير> يعني: اضطرار حق ديگري را باطل نمي‌كند، نيز مؤيد اين نظر است.56‌

‌ تبصره‌ ماده‌ 55 قانون مجازات اسلامي نيز مقرر مي دارد:<ديه و ضمان مالي از حكم اين ماده مستثني است.> ضمان ديه در اينجا مربوط به جبران صدمات و جراحاتي است كه كسي من غير عمد و در نتيجه‌ بي احتياطي يا اتفاقاً به ديگري وارد كرده است. منظور از ضمان مالي نيز هم ضمان اتلاف مال غير يا مسئوليتي است در ازاء زيان وارد به ديگري كه ضامن به جبران آن ملتزم خواهد بود و هم تعهّد در قبال استفاده‌ بدون جهت ازمنافعي كه در حالت ضرورت عايد مضطر شده است.57

نكته‌ مهم در مورد ضمان ديه اين است كه با توجه به اينكه ديه يكي از مجازاتهاي قانون جزاي اسلامي محسوب مي‌شود، مي‌توان گفت براي مضطر علاوه بر مسئوليت مدني، معافيت كامل از مسئوليت جزايي نيز وجود ندارد.58 لذا طبيعي است كه پرداخت ديه توسط مرتكب جرم ضروري با منطق همخواني ندارد.59‌



‌ و: تفاوت اضطرار يا ضرورت با دفاع مشروع ‌

‌ بين اضطرار يا ضرورت با دفاع مشروع كه آن هم جزء علل موجهه‌ جرم است، دو تفاوت مهم و بنيادي وجود دارد. ‌

‌ 1- در دفاع مشروع كسي كه مدافع است در حقيقت مجني عليه جرم و بزه ديده است، در حاليكه در حالت اضطرار كسي كه در پناه آن قرار مي‌گيرد، خود راه تهاجم را انتخاب كرده و جرم را انجام داده است. به عبارت ديگر در دفاع مشروع به كسي ضرر زده مي‌شود كه در صدد اضرار بوده است. ولي در مورد اضطرار، براي احتراز از ضرري كه زيان ديده مسئول آن نبوده است، به او ضرر زده مي‌شود.60‌

‌ 2- در دفاع مشروع مرتكب جرم نه تنها معاف از مجازات است، بلكه ضامن پرداخت خسارات نيز نيست و در واقع در دفاع مشروع براي مرتكب نه مسئوليت كيفري وجود دارد و نه مسئوليت مدني. اما اضطرار با اينكه جزء علل موجهه‌ جرم است، مع الوصف رافع مسئوليت مدني مضطر نخواهد بود و به اين ترتيب در اضطرار مسئوليت كيفري وجود ندارد، اما مسئوليت مدني به قوت خود باقي است.

جبران خسارت مادي در حالت اضطرار برخلاف دفاع مشروع از اين جهت با موازين انصاف منطبق است كه در اضطرار اصولاً مجني عليه يا متضرر از جرم اقدامي در ايجاد حالت خطر به عمل نياورده و خطايي مرتكب نشده است تا سزاوار محروم ماندن از اموال خود گردد.61 ‌

غير از دو تفاوت فوق بايد گفت كه بر اساس قانون مجازات اسلامي اضطرار فقط به منظور حفظ جان يا مال خود يا ديگري پذيرفته مي‌شود. اما در دفاع مشروع علاوه بر دفاع از جان (نفس) يا مال خود يا ديگري، دفاع از عرض و يا ناموس و يا آزادي تن خود يا ديگري نيز در برابر هر گونه تجاوز فعلي و يا خطر قريب الوقوع با رعايت شرايط مقرر ( در ماده‌ 61 و 627 قانون مجازات اسلامي ) مجاز خواهد بود. ‌



ي: تفاوت اضطرار يا ضرورت با اجبار و اكراه ‌

‌ بين حالت ضرورت يا اضطرار با اكراه و اجبار تفاوتهايي به شرح زير وجود دارد:62‌

‌ 1- به نظر اكثر مؤلفين و حقوقدانان كيفري اكراه و اجبار يك عامل عيني و نوعي بوده و جزء علل رافع مسئوليت كيفري محسوب مي‌گردند. اما اضطرار جنبه‌ ذهني و شخصي داشته و موجب زوال وصف مجرمانه گرديده و لذا جزء علل موجهه‌ جرم (اسباب اباحه) مي‌باشد.‌

‌ 2- در اضطرار انتخاب <اقل ضررين > مطرح است و شخص مضطر در انتخاب بين دو امر به علت فشار دروني ناچار از انتخاب يكي از آن دو است كه جرم مي‌باشد. به عبارت ديگر در حالت اضطرار براي فرد غالباً قدرت انتخاب بين دو امر به وجود مي‌آيد و او جرم را انتخاب مي‌كند تا از خطري كه تهديدش مي‌كند بگريزد. ولي در اكراه واجبار چنين نيست.‌

‌ 3- عامل محقق شدن اكراه يا اجبار، تهديد و ارعاب و آزار و صدمه و اعمال قهرآميز خارجي مي‌باشد، اما عامل محقق شدن اضطرار، در تنگنا قرار گرفتن و ناچاري و خطر منافع شخصي دروني انسان مضطر مي‌باشد. ‌

‌ 4- علماي حقوق مدني اضطرار را مرتبه‌ نازل اكراه دانسته و عقيده دارند كه حالت اضطرار از مرز رضاي عادي و سالم گذشته، اما به مرز اكراه نمي‌رسد.

يعني از نظر طولي اجبار بالاتر از اكراه مي‌باشد، چون فرد مجبور نه قصد دارد و نه رضا، ولي مكره قصد دارد اما رضا ندارد؛ اكراه نيز بالاتر از اضطرار است چرا كه فرد مضطر هم قصد دارد و هم رضا، النهايه رضاي وي مخدوش است. بنابراين در حالت اضطرار اوضاع و احوال براي انجام عمل به نحوي است كه انسان با وجود عدم رضايت و تمايل و علي رغم ميل باطني، با قصد و رضا آن را انجام مي‌دهد،يعني شخص مضطر از قدرت انتخاب برخوردار است و به ميل و خواست خود براي دفع خطر ناگزير از ارتكاب جرم است.‌



‌ نتيجه ‌

‌ اضطرار يا ضرورت حالت كسي است كه ناگزير از اختيار ميان دو امر است كه يكي از آن دو ارتكاب جرم مي‌باشد.بنابراين شخص مضطر فاقد اراده و اختيار نيست. النهايه هر گاه از ارتكاب جرم اجتناب ورزد كه البته مختار است اجتناب نكند و آن را انجام دهد، ناگزير بايد تن به زيان و غرامت ديگري دهد. به عبارت ديگر مضطري كه مرتكب جرم شده مسئوليت كيفري ندارد، اما مسئوليت مدني او به حال خود باقي است.

حالت اضطرار يا ضرورت در حقوق اسلام به رسميت شناخته شده است و در اين‌باره هم آيات قرآن و هم روايات و احاديث معصومين (ع) صراحت دارند. اجماع فقها نيز اضطرار يا ضرورت را جزء اسباب اباحه‌ محرمات و محظورات به شمار آورده است. عقل انسان نيز بر عدم مجازات مجرم مضطر تاكيد دارد. شايد به همين دليل باشد كه در طول تاريخ تحولات حقوق كيفري، اضطرار يا ضرورت همواره به عنوان عاملي جهت معافيّت مجرمان از مجازات مطرح بوده است و امروزه نيز در قوانين جزايي اكثر كشورهاي دنيا به رسميت شناخته شده است. در حقوق جزاي ايران نيز حالت اضطرار يا ضرورت يكي از موارد معافيت از مجازات مي‌باشد‌؛ هر چند در مورد اين مسئله كه اين حالت جزء علل رافع مسئوليت كيفري است يا اينكه جزء علل موجهه‌ جرم محسوب مي‌گردد و اينكه آيا اضطرار و ضرورت يك حالت هستند يا نه، بين اساتيد و مولفان اختلاف نظر وجود دارد. البته نظريه‌ غالب اين است كه اضطرار و ضرورت دو چيز متفاوت نبوده و يك حالت محسوب گرديده و جزء علل موجهه‌ جرم (اسباب اباحه يا همان علل نوعي عدم مسئوليت كيفري) مي‌باشند.‌


+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 15:24  توسط مهدی  | 

عبارت «وکیل هم شأن قاضی است » را وکلای محترم دادگستری از تاریخ آغاز وکالت در کشور شنیده و بارها در مجامع مختلف مطرح نموده اند . شاید برخی از قضات شریف دادگستری و به ویژه دست اندکاران امر قضا هم در تئوری و هم در عمل اعتقادی به این امر نداشته و ندارند . کمااینکه متأسفانه برخی از قضات دادگستری به ویژه شاغلین جدید قوه قضائیه با طرز رفتار و برخورد خویش با وکلا در پرونده های متعدد کیفری یا حقوقی عدم اعتقاد خود به عبارت مذکور را بروز داده و می دهند . وکلای دادگستری نیز با تحمل و تأمل چنین رفتارهایی را به حساب برخورد شخص قاضی گذاشته و آن را به عنوان « یک سیره عملی مقبول قوه قضائیه « نمی نگرند و به عبارت دیگر با چنین تصوری لااقل خود را قانع و راضی نگه می دارند .
خوشبختانه پس از انقلاب اسلامی مجمع تشخیص مصلحت در تاریخ 11/7/1370 ماده واحده ای را در خصوص انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوی به تصویب رسانده که تبصره 3 ماده واحده مذکور صراحتاَ اعلامی می دارد . « وکیل در موضع دعوی از احترام و تأمینات شاغلین شغل قضا برخوردار می باشد . »
همانطور که ملاحظه می فرمایید شعار یا ضرب المثل «وکیل هم شأن قاضی است « با مصوبه مذکور جنبه قانونی پیدا کرده و به نظر می رسد که منظور از تأمینات شاغلین شغل قضا همان مصونیت است که قاضی در صورت ارتکاب جرم از آن برخوردار است و بدون سلب صلاحیت نمی توان قاضی را تحت تعقیب قرار داد ( اصل 164 قانون اساسی و ماده 42 قانون اصول تشکیلات دادگستری و استخدام قضات مصوب 14/12/1333 ) این نوع مصونیت را یکی از حقوقدانان به مصونیت تشریفاتی تعبیر نموده است .
با وجود چنين صراحتي در قانون ، جاي اين سؤال براي اكثريت وكلاي دادگستري مطرح است كه چگونه شأن و منزلت وكيل آنچنان كه بايد رعايت نمي گردد و انتظارشان اين است كه اگر مصونيت وكيل همانند و هم سنگ مصونيت قاضي نمي باشد ، لااقل در رفتار و كردار ، شأن و احترام وكيل بويژه از سوي سوي قضات دادگستري مورد ملاحظه قرار گيرد . با وجود مستندات قانوني فوق الذكر كه همگان بويژه جامعه وكلا انتظار نداشتند كه در بعد تقنيني ، قانوني يا آيين نامه اي تصويب شود كه برخلاف مستندات مذكور ، شأن وكيل را در حد يك عريضه نويس مقابل ساختمان دادگستري پايين آورد .
قضيه از اين قرار است كه اخيراً رياست محترم حوزه رياست قوه قضائيه طي نامه شماره 7089/85/1 مورخه 31/4/1385 به مدير عامل محترم روزنامه رسمي كشور دستور دادند كه « آيين نامه تعرفه حق الوكاله ، حق المشاوره و هزينه سفر وكلاي دادگستري و وكلاي موضوع ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه جمهوري اسلامي ايران » را منتشر نمايند تا 15 روز بعد از انتشار به اجرا درآيد كه آيين نامه مذكور با همين شماره از سوي روزنامه رسمي منتشر گرديده و در تاريخ 27/4/1385 به تصويب رياست محترم قوه قضائيه رسيده و 15 روز پس از انتشار لازم الاجرا گرديده است .
ما در اين مقاله سعي مي كنيم برخي از مواد اين آيين نامه را مورد بررسي قرار داده و با مستندات قانوني ياد شده مقايسه و تطبيق نماييم و ببينيم تدوين كنندگان اين ايين نامه ( كه معلوم نيست از جامعه قضات بوده اند يا جامعه وكلاي و يا تركيبي از هر دو ) تا چه اندازه شأن و احترام وكيل دادگستري مورد توجه و عنايت قانونگذار جمهوري اسلامي ايران بوده و در اين آيين نامه رعايت نموده اند ؟
1- در ماده 14 آيين نامه مذكور براي تنظيم دادخواست يا شكوائيه مبلغ 000/20 ريال حق الزحمه براي وكيل تعيين شده است !!! واقعاً جاي تعجب است كه چگونه تدوين كنندگان آيين نامه از واقعيت جامعه بي اطلاع هستند كه اينچنين شأن وكيلي را كه حداقل 4 سال در دانشكده حقوق رنج تحصيل را تحمل نموده و پس از فراغت از تحصيل بين 1 تا 2 سال كارآموزي وكالت نموده پايين آورده كه جتي كمتر از عريضه نويس مقابل ساختمان دادگستري كه معلوم نيست ديپلم داشته باشد ، براي تنظيم دادخواست يا شكوائيه 000/20 ريال حق الزحمه دريافت نمايد !! عريضه نويسي كه دادخوست و شكوائيه را بدون دانش حقوقي تنظيم مي كند ، مبلغي بين 000/30 تا 000/50 ريال دريافت مي كند . چگونه وكيل با دريافت چنين مبالغي مخارج زندگي و هزينه دفتر خود را فراهم نمايد ؟ ! آيا اين است رعايت شأن و احترام وكيل ؟!
واقعيت اين است كه كه اكثريت خواهان ها و شكات براي تنظيم دادخواست يا شكوائيه به عريضه نويس مقابل ساختمان دادسرا و مجتمع هاي قضايي مراجعه مي كنند . كدام شاكي يا خواهاني است كه به دفتر وكيل جهت امور مذكور مراجعه نمايد ؟!
آيا تدوين كنندگان آيين نامه از واقعيات امر بي اطلاع بوده اند ؟ آيا آمار دقيق پرونده هاي كيفري يا حقوقي را در اختيار داشته و ملاحظه نموده اند كه چند درصد خواهان ها و شكات جهت تنظيم شكوائيه و دادخواست به وكيل مراجعه نمايند با توجه به تعداد وكلاي كانون مركز و وكلاي ماده 187 در ماه چه تعداد مراجعه كنندگاني از اين دست خواهند داشت .
اگر فرض كنيم در ماه 10 نفر جهت تنظيم شكايت يا دادخواست به دفتر يك وكيل كراجعه نمايند ( كه البته عملاً چنين نيست ) رقم حاصل از آن كه عايد وكيل مي شود معادل 000/200 ريال مي شود كه با توجه به تعداد وكلاي موجود در تهران و يا شهرهاي ديگر اين تعداد مراجعه كننده به دفتر وكيل غيرممكن و در حد محال است .
يك وكيل براي تنظيم شكايت يا دادخواست چقدر وقت بايد صرف نمايد ؟! با توجه به صرف وقت و هزينه دفتر ، رقم كريمانه 000/20 ريالي را كه تدوين كنندگان لايحه پيش بيني كرده اند ، هزينه دفتر وكيل را تأمين نمي كند تا چه رسد به تأمين هزينه زندگي !!
2- در ماده 3 آيين نامه مذكور در دعاوي مالي حداكثر حق الوكاله در موردي كه حكم دادگاه بدوي قطعي است به مبلغ 000/300 ريال تعيين شده است و در دعاوي مالي كه حكم دادگاه قطعي نيست با توجه به ميزان خواسته درصد هاي مختلفي پيش بيني شده كه بهترين حالن آن بند « د » ماده مذكور است كه حداكثر حق الوكاله را وقتي كه ميزان خواسته بيش از 5 ميليارد ريال باشد به ميزان 2 درصد و حداكثر به مبلغ 000/000/200 ريال تعيين نموده است .
در دعاوي مالي كه حكم دادگاه بدوي قطعي است و يا مشمول بند « د » ماده 3 مي باشد ، وكيل با قبول وكالت در يك پرونده تا چه مدت وقت و زندگي خود را وقف پرونده مي نمايد ؟! در خوشبينانه ترين حالت يك پرونده حقوقي ( با موضوع دعوي مالي ) با توجه به تعيين وقت هاي طولاني در محاكم حقوقي حداقل يك سال و گاهي اوقات در بعضي پرونده هاي دو تا سه سال يا بيشتر زمان مي برد تا به نتيجه نهايي برسد . با توجه به آمار پرونده هابراي يك وكيل در سال چند پرونده حقوقي ( مالي ) نصيب وي مي شود تا بتواند با اخذ حق الوكاله هزينه معاش و هزينه دفتر خويش را فراهم نمايد ؟! آيا تعيين رقم 000/000/200 ريال حق الوكاله در دعاوي مالي بيش از 000/000/000/5 ريال مثلاً به خواسته 000/000/000/10 ريال يا بالاتر از آن دفاع از سرمايه داري نيست ؟ !
چگونه تدوين كنندگان آيين نامه به فكر زحمات و تلاشهايي كه يك وكيل در پرونده مالي به خواسته فوق الذكر نبوده اند كه چقدر وقت بايد صرف نمايد تا چنين پرونده اي به نتيجه نهايي مورد دلخواه موكل برسد ؟ !
3- در بند الف ماده 8 آيين نامه حق الوكاله وكيل در دعاوي خانوادگي به طور مطلق مانند طلاق ، تمكين ، يا دعاوي مالي ناشي از نكاح و طلاق و دعاوي امور حسبي حداكثر 000/000/4 ريال پيش بيني گرديده است .
ايرداتي كه بر اين بند وارد است عبارتند از :
اولاً : رسيدگي به دعاوي خانوادگي و امور حسبي چقدر زمان مي برد ؟ آيا رسيدگي به دعاوي امور حسبي از قبيل حجر و غيره در محاكم به سرعت صورت مي گيرد ؟ رسيدگي به موضوع طلاق كه اگر از ناحيه زن باشد بعضاً از ناحيه شوهر در معرض تهديد و تهمت قرار مي گيرد و ماهها بايد به دادگاه مراجعه نمايد تا در نهايت رأي صادر شود . آيا ارزش كار و تلاش وكيل در چنين پرونده اي 000/000/4 ريال است ؟
ثانياً براي دعاوي ناشي از طلاق كه منظور همان مطالبه مهريه و استرداد جهيزيه است حداكثر 000/000/4 ريال حق الوكاله در نظر گرفته شده است ؟ اين قسمت از آيين نامه با بندهاي « الف ، ب ، ج ود » ماده 3 همين آيين نامه تعارض دارد ، چرا كه في المثل اگر مطالبه مهريه اي كه مبلغ آن 000/000/000/5 ميليارد ريال باشد طبق بند « د » ماده 3 چون دعوي مالي است حق الوكاله آن بايد 000/000/200 ريال باشد. در حالي كه در بند الف ماده 8 براي چنين دعوي مالي ( مطالبه مهريه ) حداكثر حق الوكاله 000/000/4 ريالي در نظر گرفته شده است . تدوين كنندگان آيين نامه چگونه متوجه اين تعارض ميزان و تفاوت فاحش حق الوكاله نشده اند ؟!
و همچنين است در دعوي استرداد جهيزيه كه اگر به عنوان مثال ارزش جهيزيه يك زن به مبلغ 000/000/000/1 ريال باشد طبق بندهاي « الف و ب » ماده 3 حداكثر حق الوكاله به مبلغ 000/000/42 ريال مي باشد ؟ چگونه چنين تفاوت فاحشي در رقم حق الوكاله قابل توجيه است ؟!
3- در بند « ب (1)» ماده 8 آيين نامه براي دعاوي كيفري مستلزم مجازات شلاق ، جزاي نقدي ، سرقت مشمول حد ، قصاص عضو و ديه عضو و حبس كمتر از ده سال حداكثر مبلغ 000/000/5 ريال و در دعاوي مستلزم قصاص نفس ، محاربه ، حدود كه ستوجب قتل ، ديه نفس ، حبس 10 سال و بيشتر حداكثر مبلغ 000/000/10 ريال حق الوكاله تعيين شده است .
ايردات وارده بر اين بند عبارتند از :
اولاً : مجازات شلاق و جزاي نقدي شامل جرائم سنگيني از قبيل كلاهبرداري ، جعل ، خيانت در امانت و اختلاس مي شود . در عمل رسيدگي به پرونده هاي فوق الذكر از مرحله دادسرا تا ختم دادرسي چه مقدار زمان مي برد ؟ همچنين براي پرونده هاي سرقت مشمول حد ، قصاص عضو و ديه عضو براي اينكه به مرحله ختم دادرسي و صدور حكم برسد چقدر زمان براي وكيل صرف مي شود ؟! آيا ارزش قبول وكالت پرونده با موضوع سرقت مشمول حد و قصاص عضو به مبلغ 000/000/5 ريال مي باشد؟
ثانياً : تعيين مبلغ حداكثر 000/000/5 ريال حق الوكاله براي پرونده ديه عضو با بندهاي « الف و ب » ماده 3 تعارض دارد ، زيرا طبق بندهاي مذكور با توجه به مبلغ ديه عضو كه گاهي اوقات از ديه نفس كه مبلغ 000/000/265 ريال مي باشد ، بيشتر مي باشد ، مبلغ حق الوكاله حداكثر 000/000/42 ريال مي شود ، در حالي كه طبق بند « ب » ماده 3 حداكثر 000/000/5 ريال مي شد چگونه آيين تعارض و مابه التفاوت فاحش قابل توجيه است ؟!
+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 14:21  توسط مهدی  | 

وكيل دادگستري يك عضو مستقل در مجموعه خدمات قضائي است . وكيل به كار آزاد اشتغال دارد و نوع فعاليت او با فعاليت اصناف نيز متفاوت است . وكيل دادگستري اشتغال به مشاوره و وكالت مستقل در تمام زمينه هاي حقوقي دارد .


هر فردي در چهارچوب قانون حق دارد در هر زمينه از حقوق ، از خدمات وكيل مورد انتخاب خود بهره مند گردد . هر شخصي مي تواند چه براي دريافت مشاوره ، چه در برابر دادگاه ، چه در داوري و چه در برابر ساير ارگانها و مقامات ، وكيل دادگستري را به وكالت خود تعيين نمايد . مقررات وكالت و مشاوره حقوقي آنچه را كه ما تحت عنوان وكالت آزاد مي ناميم طي مواد ۱ تا ۳ مقرر كرده است . كانون وكلاي دادگستري آلمان فدرال در مجمع موسس خود اين امر را در ماده ۱ آيين نامه وكالت دادگستري تحت عنوان وكالت آزاد دادگستري تاييد و به شرح زير و به طور مشخص تر بيان نموده است :
۱ – وكيل دادگستري شغل خود را به صورت آزاد ، به اراده خود و به دور از اجبار ، تا جايي كه قانون و يا مقررات شغلي تكليف خاصي مشخص نكرده باشد تعيين مي كند .
۲ – آزادي هاي وكيل حقوق شهروندان در قانون را تضمين مي كند . فعاليتهاي وكيل در خدمت تحقق حكومت قانون قرار دارد .
۳ – به عنوان مشاور غير وابسته و نماينده در تمام زمينه هاي حقوقي ، وكيل موكل خود را د ر مقابل امكان تضييع حقوق او مورد حمايت قرار مي دهد و به صورت قانوني و با جلوگيري از به وجود آمدن تضاد و اختلاف و در جهت حل اختلاف و نزاع او را همراهي مي كند . در مقابل اشتباهات دادگاه و مراجع رسمي و در موارد نقض حقوق اساسي و تجاوز از حدود قانوني توسط حكومت ، او را مورد حمايت قرار مي دهد .


صحبت كردن راجع به وكالت آزاد در جامعه آلمان داراي جنبه سپاس آميز و همچنين خلاف آن مي باشد . جنبه سپاس آميز آن اينكه ، براي من كه شغل خود را وكالت دادگستري قرار داده ام اين امكان را به دست مي دهد تا از آن براي خدمت به مردم و جامعه در يك جامعه داراي حكومت قانون استفاده كنم .
جنبه ناسپاسانه ، از آن جهت است كه اگر دچار دلسوزي عوامانه براي خودم نشوم بايستي بعضي از نكات

راجع به صحبتهايي كه درباره موقعيت شغلي ما يا بعضي از همكاران گفته شده يا مي شود را بيان و تحليل نمايم . سخناني كه در واقع لباس وكالت را از تن وكيل دادگستري خارج مي كند و او را در هياتي ناروشن و حتي مهره اي خطرناك جلوه گر مي سازد .
يك – تاريخچه


از يك طرف ( به نقل قول مستقيم ) دادگاه قانون اساسي فدرال « مفهوم اوليه عملي وكالت آزاد را در جهت تحكيم جامعه حكومت قانون » و آن را « عامل ضروري در تلاش براي محدود نمودن قدرت حكومتي » دانسته است . به نظر دادگاه قانون اساسي « ترتيبي داده شده است كه از نظر احقاق حقوق و حاكميت قانون تعادلي در دفاع حقوقي ايجاد شود و سلاح لازمي در اختيار مردم قرار
گيرد كه مورد اعتماد آنها باشد و منافع آنها را تا حد امكان به دور از تاثيرات حكومت محقق نمايد . » براي « هوفمن Huffmann » وكالت آزاد « حامل و حافظ قانون است » .
از سوي ديگر در يك همه پرسي آزمايشي در سال ۱۹۸۶ ، ۵۴ درصد مردم گفته اند كه اميد وارند در تمام

عمرشان با وكيل دادگستري كاري نداشته باشند . در اغلب پرسشها ، پاسخ اين بود كه وكيل يك عنصر مزاحم ، سوء استفاده كننده از قانون است و توسل به او آخرين وسيله از روي ناچاري مي باشد ، به طوري كه در نزد او همه چيز به دعوي ختم مي شود و از هر چيزي يك دعوي مي سازد . ساير شايعات ناپسند مردم در اين باره وكيل دادگستري را به عنوان مثال كسي كه دعوي دوست دارد و مغلطه كننده در كلام يا در قانون و شرخر عنوان كرده اند . اين گونه شايعات حتي در ميان روشنفكران نيز خريدار دارد براي مثال « دارندورف Dahrendorf » من باب انتقاد مي گويد كه هر چه تعداد وكلا بيشتر باشد مشكلات حقوقي بيشتر حادث مي شوند و مي گويد كه وكلا براي درآوردن مخارج خود طرفين را به دعوي تشويق مي كنند به جاي اينكه آن

مشكلات را حل و فصل كنند حتي ايجاد دعوي مي كنند . چگونه اين مخالفت گويي ها را مي شود توضيح داد ؟
آيا آنها فقط تناقض ادعا و واقعيت را بازگو مي كنند ؟ يا اينكه اين امر مربوط به يك چهره غير واقعي از وكيل دادگستري در نزد مردم مي باشد .
۱ – تقابل قضاوتهاي قابل توجه و بي ارزش درباره وكالت دادگستري فقط مربوط به دوران ما نمي شود و به نوشته در اشپيگل در سال ۱۹۸۹ كه يك صفحه تمام درباره اين موضوع نوشته بود اين موضوع به هيچ وجه رابطه اي با از دست رفتن اعتبار وكلا در جامعه ندارد . در سالهاي قديم چهره مشابهي از وكلا ساخته شده بود .
از يك سو تمجيد زياد ، مثلا يك شعر قديمي ژرمني وكيل را به عنوان شواليه قانون مي ستايد . در Codex Justitianus در ۱۵۰۰ سال پيش نوشته شده بود وكلايي كه مشكل حقوقي را حل مي كنند و فرد گرفتاري را كمك مي كنند تا حق خود را پس بگيرد كم ارج تر از كساني كه براي كشور و خانواده خودشان خدمت مي كنند نيستند . يك شهردار فرانسوي به نام داگوسو Schwaermte در سال ۱۸۱۳ تعريف كرده است كه وكالت

دادگستري امروز مانند هميشه يك دانش و يك هنر است . او مي گويد همانقدر قديمي چون قضاوت همانقدر اصيل چون پاكدامني و همان اندازه مهم مانند عدالت . ديدفوير باخ در سال ۱۸۲۱ در رابطه با ملاحظات او درباره جامعه و رشد عدالت گستري گفته است كه ماموريت وكيل مدافع بر پايه حق ازلي و ابدي و همچنين عدم برابري انسانها از لحاظ استبداد و بضاعت و توانايي است
براي رودولف فن گنايست سال ۱۸۶۷ ، سال ايجاد وكالت آزاد است و اولين شرط براي رفورم در دادگستري اتريش را ايجاد وكالت آزاد مي داند و آن را نقطه ارشميدس نام مي نهد كه از آن مبداءروابط نادرست در

دادگستري پروس دوباره از مسيرهاي حقوقي به مبداء آن پس فرستاده مي شود .
از طرف ديگر در كتاب Corpus Juris Fridericianum وكلاي دادگستري مورد سرزنش قرار مي گيرند كه « بيشتر در اين مورد تلاش دارند كه دعوي را به نفع موكل تمام كنند و كمتر به فكر روشن كردن حقيقت امر و واقعيت هستند . » « تمام ابزار و هنر دفاع را به كار مي برند تا حقيقت را كتمان كنند و حقيقت را رنگ ديگري بزنند و آن را در جهت خلاف اعمال كنند . » فردريش كبير در فرمان خود به كابينه اش اين امر را مخالف طبيعت امور توصيف مي نمايد كه طرفين پس از اقامه دعاوي و شكايات خود مستقيما مورد سوال قاضي قرار نگيرند بلكه مسايل ناچيز خود را به وسيله وكلاي غني مطرح نمايند . او مي افزايد اين وكلا

تمايل بسيار دارند كه دادرسي طولاني بشود و دعاوي افزايش يابند چون كه درآمد آنها به اين طريق افزايش مي يابد و تمام ثروت آنها از اين راه كسب مي شود . وقتي كه قاضي پرونده را بعد از اينكه وكيل با لوايح خود حقيقت را در جهت منافعش وارونه يا به طور ناقص جلوه بدهد ، به دست بگيرد طبيعي است كه حكم كننده مسير حق را گم كرده در نتيجه دلايل غير مسجل را مي پذيرد و چون در بيراهه ايجاد شده مي افتد اغلب در پايان به طور ناخواسته به دادن راي غير منصفانه مجبور مي شود . فردريش به اين جهت بالاخره پس از مدتي وكالت را ملغي كرد و زماني كه وكلا بعد از آن لااقل به عنوان آماده كننده موضوعات براي قضات غير قابل صرف نظر بودن خود را ثابت كردند ، آنها را به صورت شبيه به مامورين دولت و به عنوان دستياران مشورتي Assistenzraeten و سپس كميسر دادگستري Justikanmissare به كار گرفتند و آنها را حقوق بگير دولت ساختند و در نهايت طبق قانون آنها را Rechtsanwalt ناميدند و وكيل يا نماينده

حقوقي در اين تاريخ دوباره اجازه فعاليت به عنوان وكيل دادگستري يافت . در اغلب ايالات ديگر آلمان مامور دولت شدن وكلا تحقق پيدا نكرد ولي در آنجا نيز به استثناي ايالت ورتمبرگ كه موقعيتي قابل افتخار داشته اند و عموما وكلا داراي موقعيتي نيمه دولتي بوده اند . وكلا اغلب به عنوان افراد كمك دهنده به دادگاه تنزل مقام پيدا كردند و تحت نظارت دادگاه قرار گرفتند و اين نظارت در طرز رفتار آنها در دادگاه ، در زندگي خصوصي و از آن بدتر در مورد مفيد بودن يا نبودن دادرسي اعمال مي شد . با همه اين

بندهايي كه قانون ايجاد كرده بود البته در نيمه اول قرن ۱۹ آگاهي وكلاي دادگستري افزايش يافت و وكلا به تدريج براي مبارزه جهت آزادي خود با هم متحد شدند . البته بندهايي كه به دست و پاي آنان بسته شده بود بالاخره با تصويب قانون وكالت در سال ۱۸۷۸ توسط رايش كه به موجب آن وكالت آزاد به رسميت شناخته شده بود برداشته شد .
۲ – تاريخچه اي كه گفته شد فقط در لباس رسمي ، كلاه و لباده اي كه توسط مقامات براي وكلا تعيين شده بود تا از دور قابل تشخيص باشند خلاصه نمي شود بلكه شامل ريشه هاي تاريخي بسياري از پيش داوري هاي مردم درباره وكلا كه متاسفانه هنوز هم در جامعه وجود دارد نيزمي گردد . مثل اينكه وكيل دادگستري را با دستياران دادگاه در قرن گذشته مقايسه مي كنند ، مطلبي است كه از همه پرسي سال ۱۹۸۶ به دست آمده است . هر چند كه از زمانهاي قديم دادن جواز مشاوره حقوقي جدا و خارج از دادگاه شناخته شده بود

ولي مقامات پروس وكلا را محدود كرده بودند كه فقط در مرحله دادرسي به عنوان كمك قاضي فعاليت كنند و از وكيل دستياري براي دادگاه ساخته بودند . وكيل مطابق قانون ۱۸۴۹ پروس ظاهرا عنوان وكيل دادگستري را به خود اختصاص داده بود ولي در عمل همچنان مانند سابق كه « كميسر دادگستري » ناميده مي شد وظيفه اش فرمانبرداري از قضات بود .
به دليل وابستگي او به دادرسي تنها منبع درآمد او هم همان شركت در مراحل دادرسي بود . براي او فقط زماني يك موضوع منجر به گرفتن وكالت مي شد كه مساله در دادگاه طرح و دادرسي شروع مي گرديد . از

اين رو شبهه غير قابل انكاري ايجاد شده بود و آن اينكه هر چه دستمزد وكلا در دادرسي كمتر بود آنها سعي مي كردند دادرسي را طولاني تر كنند تا از اين طريق درآمد بيشتري كسب نمايند .
وابستگي وكلا به دادگاهها و انتظار دادگاهها نسبت به مطيع بودن وكلا يا تبعيت آنان از دادگاه ، باعث سست شدن اعتقاد مراجعين نسبت به آنان مي شد و اين فكر را در مردم تقويت مي كرد كه وكيل فقط به منافع موكل خود فكر مي كند و يا لااقل در درجه اول منافع موكل اوست كه همه اعمال او را هدايت مي كند . سيستم قضائي آن دوران نقش وكيل را نه در قالب يك عنصر دست اول براي احقاق حقوق موكلش در مقابل دادگاه ، بلكه به صورت عاملي تحت اراده و عنصر زير دست دادگاه براي احقاق حقوق عامه تعيين

كرده بود . وكيل مهره اي بود در محاق قدرت و زير سايه دادگاه و از نظر مردم دست او با قضات در يك كاسه فرو مي رفت و با ساز قاضي مي رقصيد يا اينكه مجبور بود جلب رضايت او را بكند و تاثيري در راي قاضي نسبت به قضيه نداشت . وكيل كه وظيفه او فقط روشن كردن قضيه بود كمتر مي توانست با اظهارات حقوقي خود دادگاه را قانع كند و بيشتر از طريق تشريح و توصيف واقعه عمل مي نمود . اين امر باعث شده بود كه

بسياري از متداعيين وظيفه وكيل خود را فقط در تشريح دعوي خود مي ديدند تا از آن طريق يك نتيجه مناسب حقوقي به دست بياورند يا حتي با توجه به ضرب المثلهاي آن دوران مرتكب دروغ پردازي معمول وكلا در دادرسي بشوند . وضعيت بد اقتصادي وكالت در قرن هجدهم و اوايل قرن نوزدهم بسياري از وكلا را به اين اعمال مجبور مي كرد و از طرف ديگر نگراني موكلين را كه وكيل كوشش خواهد كرد آنها را با مخارج غير لازم و يا من غير حق متضرر نمايد تقويت مي نمود . علاوه بر اين در بسياري از ايالات آلمان وكيل بر اساس ارزش موضوع وكالت ، حق الوكاله دريافت نمي كرد بلكه بر طبق تعداد صفحات لايحه اش دستمزد مي گرفت و اين امري است كه هنوز باعث شنيدن ضرب المثلهاي منفي در خصوص وكلا مي باشد از قبيل

اينكه وكلا براي اين زياد مي نويسند چون كه بسته به مقدار آن پول مي گيرند . در اين خصوص گانز Gans به درستي مي نويسد كه در آلمان از قرنها پيش از طريق اعمال تفتيش عقايد در امر دادرسي حقوقي و كيفري و به وسيله مامورين مخفي قضائي و تحت اقتدار قضات و پرونده سازي و قوانين فراوان غير عقلايي ، ارزش وكيل دادگستري به نازل ترين درجه خود رسيد و زنجيرهاي مقررات شغلي و منافع حقير تعيين شده براي او شرف او را در جامعه لكه دار نمود .
مزيد بر آن مقامات حاكمه ، جامعه نامطلوب وكالت را از صافي موانع گزينشي مي گذرانيدند ، نامطلوب از اين نظر كه با اين همه باز هم بايد تعدادي وكلاي غير وابسته در آن روزگار باقي مانده بود باشند كه

توانسته بودند از تمام موانع بگذرند و در جامعه وكالت باقي بمانند . به همين دليل در پروس تعداد قضات چهار برابر تعداد وكلا بود .
اين تعداد كم از وكلا اغلب نمي توانستند وراي وظايف دستياري خود براي دادگاهها به علت كمبود وقت ، فعاليتهاي ديگري در زمينه مشاوره حقوقي انجام بدهند . اين مطلب باعث شد كه در ابعاد وسيعي مشاوره هاي حقوقي خارج از دادگاه و انجام مقدمات طرح دعوي به افرادي كه به هيچ وجه براي امر وكالت تربيت نشده محول بشود كه نام آنها را وكلاي كناري گذاشته بودند و اين افراد غالبا بدون هر گونه احساس مسووليتي طرح دعوي يا تعقيب آن را به دست گرفته و نقش فوق العاده اي در به وجود آمدن تصوير ناپسند براي وكلا داشته اند بخصوص كه بخشا تبديل به وكلاي رسمي نيز مي شده اند .
دو – مفهوم
به پيش داوري هاي گفته شده نبايد امروز زياد بال و پر داده شود حتي اگر ما مجبور باشيم كه هنوز براي رفع آنها تلاش كنيم . طبق آمار عمومي نيمي از مردم مي گويند كه نمي خواهند در عمر خود يك بار هم از كمك وكيل برخوردار باشند . از طرف ديگر همه پرسي هاي متعددي از سالها پيش نشان مي دهد كه اهميت و اعتبار وكلا در جامعه مقام دوم را به خود اختصاص مي دهد . از طرفي در همه پرسي هاي همسطح همه پرسي قبلي ، دو سوم اشخاصي كه قبلا با وكيل سر و كار داشته اند مي گويند كه از خدمات آنها راضي بوده اند . از اين همه پرسي ها نتيجه گرفته مي شود كه :
سوء ظن نسبت به وكلا در درجه اول با كساني است كه هرگز با وكيل تماس نداشته اند . اگر از پرسش شوندگان راجع به دلايل انتقاد آنها از وكلا پرسيده شود ، اين افراد يقينا در درجه اول جوابي را كه ميشاگوتمن Micha Guttmann در موارد ديگري داده بود خواهند داد كه « خدا را شكر مي كنم كه ما تا به حال با وكيل دادگستري سر و كار نداشته ايم ولي ما به طور متواتر بدگويي از آنها را مي شنويم . »
وكالت دادگستري امروز تصوير كاملا متفاوتي را از خود ارائه مي كند . صلاحيت او به صورت فوق العاده اي افزايش يافته و شرايط خارجي نيز كاملا تغيير يافته اند . مدتهاست كه ديگر وكيل دادگستري فقط از طريق طرح و تعقيب دادرسي ارتزاق نمي كند . در سال ۱۹۹۰ واسيلفسكي Wasilefski در يك بررسي آماري به نتيجه هاي زير رسيد كه وكلاي دادگستري ۷۰ % موارد داوري كه در آن دخيل بوده اند را در خارج از دادگاهها حل و فصل نموده اند و امروزه مهمترين فعاليتهاي وكلاي دادگستري هم از نظر اشتغال و هم از نظر كسب درآمد آنها در همين زمينه است نه در زمينه طرح و تعقيب دعوي در اين مورد دارن دورف Dahrendorf

افزايش مقدار دعاوي ندانسته است بلكه به عكس آمار نشان مي دهد كه در حالي كه مثلا از تاريخ ۱/۱/۱۹۸۶ تا ۱/۱/۲۰۰۰ تعداد وكلا از ۴۸۶۰۵۸ نفر به ۱۰۴۰۶۷ نفر يعني ۹/۱۱۳ % افزايش داشته ، برعكس تعداد دعاوي مدني در اين دوران تنزل يافته است . نه فقط به مناسبت فعاليتهاي خارج از دادگاه وضعيت وكالت دچار تغيير يا دگرگوني شده باشد بلكه در جهان تغييرات شگرفي در جامعه شناسي و همچنين تغييرات بسياري در جامعه به وجود آمده است . كساني كه اكنون به عنوان وكيل اشتغال دارند مانند سابق فقط از طبقه اشراف نيستند بلكه از تمام طبقات اجتماعي مي باشند . مرجع جديد براي صدور جوازهاي وكالت تركيب سني وكلا را به طور كلي دگرگون كرده است و يك تغيير شگرفي در جوان نمودن اين

شغل ايجاد شده و اين امر جدايي وكلا از جامعه را از بين برده و از طرف ديگر تقاضا براي مشاوره هاي حقوقي از طرف همه طبقات اجتماعي و به عبارت ديگر احتياج مردم به كمكهاي حقوقي در رابطه با تقاضاي مشاوره و كمك حقوقي در امور روزمره دائما افزايش يافته است كه من ( نويسنده ) به اين موضوع دوباره خواهم پرداخت . در اينجا يك حركت اجتماعي در حال تشكيل است و آن اينكه مناسبات بين مردم و وكلاي دادگستري هر زمان بيش از پيش بر يكديگر اثر مي گذارند براي به وجود آمدن اين مناسبات آزادي و استقلال وكلا عنصر تعيين كننده بوده و هست .


از زمان پايان سيستم مطلق گرايي Asbolutismus و برقراري يك سيستم حقوقي مبتني بر آزادي ، وظيفه قانون اين است كه قدرت دولت قانوني را محدود كند و از اين طريق محيطي را به وجود بياورد و محافظت كند كه در آن مردم بتوانند درباره سرنوشت خود تصميم بگيرند . اصول قانون اساسي Soziale Komponente در اين باره مقرر مي دارد كه قانون ، آزادي را حمايت مي كند . قانون حمايت اجتماعي را به مردم عرضه مي كند .
با صرف قانونگزاري تمام كارها درست نمي شود . قانون مي تواند نه فقط به وسيله قانون شكنان كه تعمدا قانون را رعايت نمي كنند مورد تجاوز قرار گيرد بلكه به گفته اشترن Stern اين يك واقعيت ابدي است در جايي كه بشر مراحل احقاق حق را تعقيب مي كند اشتباهاتي نيز پيش خواهد آمد و ممكن است سهوا بي عدالتي هايي به وجود بيايند . يك تجربه ديگر نشان مي دهد كه تمام بكارگيري قانون از طريق دولت ، تلاشي است براي اعمال قدرت و به طور ناخودآگاه اين مساله دچار اين ميكروب مي شود كه موانع مزاحم قانوني در مقابل مسايل مهمتر فدا گردند يا اينكه آنها را در مقابل يك حكم يا نظم قوي تر كمي به كنار بزنند . اين گونه اعمال در تمام زمينه هاي زندگي انساني و اجتماعي گسترش يافته اند . هر كجا كه عوامل موجود در تقابل نيروها به علت محيط اقتصادي يا تفاوت نيرو و توان صاحبانشان داراي توازن نباشند به طور خودآگاه يا ناخودآگاه نيروي قدرتمندتر سعي مي كند كه سهم بيشتري در اين بازي از آنچه

را كه قانون براي او در نظر گرفته است به خود اختصاص دهد و آن طرفي كه در موقعيت بدتر قرار دارد و ضعيف تر است سعي مي كند كه حق بيشتري از آنچه قانون براي او پيش بيني كرده است مطالبه كند .
ولي از طرف ديگر از مردم ما در خصوص اعمال صحيح قانون بيش از حد خواسته شده است . كشور قانونمند ما از مدتها پيش تقريبا روابط زندگي مردم را به طور وسيعي در چهارچوبهاي قانوني قرار داده است . براي مردم خيلي از مواد قانوني كاملا ناآشنا هستند . آنها بدون استفاده از كمك حقوقي نمي توانند اين قوانين را رعايت نمايند . آنها اگر هم كه از وجود قوانين مطلع باشند ترمينولوژي و زبان حقوقي كه مردم با آن

بيگانه هستند باعث مي شود كه آنها بسياري از قوانين را بدون كمك حقوقي نتوانند بفهمند و بنابر اين نتوانند آن را درست رعايت كنند . در هر صورت اين امر باعث سوء تفاهم بسيار مي گردد . همين مطلب در خصوص آراي دادگاهها و احكام اداري نيز صادق است . به اين ترتيب كه يك شهروند به افرادي وابسته است كه آنها اين متون را بشناسند و تا به او بگويند كه حقوقش چيست و تا كجا اين حقوق ادامه داشته و به كجا ختم مي شود و براي احقاق حقوقش در كنار او قرار بگيرند . براي اين امر توانايي تخصصي لازم است و

آن را ممكن است در بسياري از مشاغل يافت ، ولي تنها توانايي كافي نيست . مردم لازم دارند كه مشاورين و وكلاي حقوقي داشته باشند كه در خيلي از موقعيتها بدون هيچ گونه محدوديتي به او اعتماد كنند و از او مطمئن باشند كه كاملا غير وابسته است و البته با رعايت قانون ، فقط سعي در احقاق حق موكل خواهد نمود و به منافع شخص ديگري توجه نخواهد كرد . فقط در اين زمان موقعيت برابر و وسايل دفاع برابر براي مردم در مقابل طرف تضمين مي گردد . فقط وقتي مقدمات آن فراهم مي شود كه در مواردي كه لازم باشد موكل در مقابل مشاور خود تمام اسرار شخصي خود را نيز بتواند باز كند براي اين منظور هم در گذشته بوده

و هم اينك شغل وكالت دادگستري در نظر گرفته شده است . او براي اين منظور وجود دارد كه يك قضيه را توسط تبادل لوايح يا اظهارات و پاسخگويي به اظهارات به پيش ببرد و يا اينكه از آن دفاع كند . فقط در چنين صورتي ممكن است كه در موارد مشكل نتيجه به حقي حاصل گردد . بنا به نوشته روزنامه « اشترن » موازين حقوقي ، زنده به اظهارات و پاسخ به آنهاست . اين كهنه ترين سيستم براي حل دعاوي است كه ما مي شناسيم . وكيل به دنبال امكان تفسير يا كمبود يا نقص در قوانين مي گردد تا از آن به نفع موكلش مدد بگيرد . به اين دليل نمي توان گفت كه وكيل يك كلاهبردار قانوني است بلكه چنان كه « هاينريش هاينه » مي گويد وكيل دادگستري آنچه كه در چهارچوب قانون يا در وضعيت آزاد در اختيار او قرار دارد را فهميده و آن را باز مي كند . . وكيل دادگستري از طريق انجام وظائف و اعمال تجربه ها و توانايي هاي خاص خودش

به اين توانايي دست مي يابد . براي هيچ كس ديگري غير از او اين همه قضاياي مختلف مطرح نمي گردد . او بهتر از هر كس ديگري علتهاي پشت پرده اين اختلافات را درك مي كند . به اين دليل طبيعي است كه وكيل در موارد مشابهي گاهي در اين طرف و گاهي در سمت ديگر قرار گيرد . او با موقعيت هر دو طرف آشنا مي شود . اين امر ديد لازم براي حل مشكلات به او مي دهد . آنچه وكيل را به آن متهم مي كنند ، اينست كه او امروز اين موضوع را و فردا درست موضوع مقابل آن را مورد دفاع قرار مي دهد ، اين امر در حقيقت جزو موارد ممتازه اين شغل است : لزوم اينكه موضوعات متضاد با هم را بتوان مورد دفاع قرار داد وكيل را

قادر مي سازد كه هر مورد را در هنگامي كه به او مراجعه مي نمايند دوباره بازبيني كند و روي پيش داوري هاي خود عمل ننمايد و هر بار مورد را با سيستم حقوقي بررسي كند و قدرت و ضعف قضيه را آن طور كه بايد ، بسنجد .
البته شغلي كه براي مردم وظيفه غير قابل چشم پوشي دفاع از طريق بيان اظهارات و پاسخ به آنها را انجام مي دهد و هميشه آماده است به هر آنچه كه در راه احقاق حق موكلش قرار دارد حمله كند طبيعي است كه هدف كينه جويي ها و مخالفتها قرار بگيرد .
به اين دليل يكي از اصول ابتدايي حكومت قانون اين است كه حكومت اين شغل را به رسميت بشناسد و وكيل را در مقابل هر شخصي مورد حمايت قرار دهد ، تا بتواند شغل خود را به طور آزاد انتخاب و انجام بدهد و او را فقط ملتزم به قانون نه چيز ديگري بنمايد . چنان كه اين موضوع در مواد ۱ تا ۳ BRAO قانون وكالت پيش بيني شده است .
۱ - « وكالت آزاد » در درجه اول يعني غير وابسته بودن در مقابل دولت . وكالت آزاد نه تنها اين امر كه وكيل داراي شغل دولتي و يك موقعيت رسمي باشد را نفي مي كند بلك بر طبق قانون حتي قبول مسووليتهايي كه باعث عدم اعتماد مردم و وابستگي وكيل به دولت بشود را منع شده است بخصوص مشاغلي كه مربوط به خدمات عمومي دولت مي باشد ( ماده ۷ شماره هاي ۸ و ۱۴ و مواد ۵ و ۸ قانون وكالت ) .

اساس وكالت آزاد همانطور كه هميشه دادگاه قانون اساسي فدرال بر آن تاكيد داشته است ، در جهت مقابل كنترل و ولايت دولتي قرار دارد . به اين معني كه براي انتخاب اين شغل كساني كه مدارج تخصصي آن را طي كرده باشند آزاد هستند ( ماده ۶ پاراگراف ۲ BRAO قانون وكالت ) . به دلايل مربوط به آزادي شغل وكالت نمي توان فكري براي محدود كردن آن نمود و آزادي از كنترل شدن به وسيله دولت و ولايت دولت به اين معني است كه دولت نمي تواند دخالتي انجام بدهد و هجوم غير قابل كنترل به اين شغل را متوقف كند . آيا وكالت دادگستري يك پناهگاه مورد اعتماد مردم است ؟ همانطور كه « گنايست geneist » در سال ۱۸۶۷ ميلادي گفته است ، به اين ترتيب اتاق وكيل دادگستري محل پناه بردن مردم است ، جايي كه در آن

آنچه كه قابل پرسش نيست را بايد بازگو كند . تا جايي كه قانون راجعه به شنود در دوره قانونگزاري اخير در خصوص شنود اتاق وكلاي دادگستري آنها را فقط زماني قابل اعمال دانست كه وكيل خود مظنون به شركت در اعمال باندهاي جنايتكاري باشد . امروزه نيز نه فقط اين امر قابل فهم نيست بلكه بيم آن مي رود كه مقامهاي رهبري مملكت مظنون به آن بشوند كه اعتقاد خود را نسبت به حقوق شهروندان يعني حفاظت و حمايت از وكيل را – از اين جهت كه وكيل دادگستري وظيفه حمايت از شهروندان را به عهده دارد – از دست داده اند .
آزادي از كنترل و قيمومت دولتي به معناي استقلال سياسي است و از اين طريق است كه وكلا نمي توانند مانند مامورين و مسوولين دولتي ملتزم به قوانين اساسي دمكراتيك بشوند . اگر دولت ، وكلا را بر اساس وفاداري آنها به نظام انتخاب مي كرد كه ديگر حمايت از حقوق مردم تحقق نمي يافت همانطور كه قوانين مربوط به دوران حكومت نازي در آلمان يا پس از آن در سيستم حكومتي آلمان شرقي سابق مفاسد آن را نشان دادند . ماده ۷ شماره ۶ BRAO آيين نامه فدرال وكلاي دادگستري به همين دليل فقط زماني قوانين اساسي دمكراتيك را در مورد وكلا قابل اجرا مي داند كه وكلا اقدام به ارتكاب عملي بنمايند كه به موجب

آن مبارزه آنها عليه نظام آزادي و دمكراسي آلمان در قالب جرم مشخص صورت بگيرد . به همين جهت دادگاه قانون اساسي آلمان اين گونه وكلا را علي رغم ضديت آنها با اصول آزادي و دموكراسي واجد شرايط لازم براي وكالت دانسته است ( ماده ۷ شماره ۵ همان كانون ) . استدلال دادگاه اين بوده است كه مبارزه وكلاي مزبور عليه اصول آزادي و دموكراسي از طريق توسل به وسايل مجرمانه ، اثبات نشده است . ماده ۷ شماره ۶ BRAO مستند به دلايل مهمي است ، اول اينكه شرط يا معيار اعتقاد به قانون اساسي در خصوص

حكومت آزادي و دموكراسي وسيله كنترل و نفوذ بر وكلاي دادگستري به دلايل سياسي خواهد شد . در اين صورت وكلاي دادگستري در هنگام دفاعشان از كساني كه متهم به ضديت باشند يا كساني كه واقعا عليه نظام مي باشند ، نمي توانند به صورت مطمئن وظيفه وكالتي خود را انجام بدهند . دوم آنكه بايد قوانين ما پيش بيني مي كرد كه اين گونه افراد نيز وكلايي را كه مورد اطمينانشان باشند پيدا كنند يعني كساني را كه آنها هم مانند ايشان عليه حكومت « ما » مبارزه مي كنند ( منظور حكومت آلمان است ) .
لازمه اين امر اغلب اين است كه وكيل از نظر روحي نوعي نزديكي با موكل خود داشته باشد . به دليل مزبور صنف وكالت بايد با اين امر بسازد و با حضور اين افراد به زندگي خودش ادامه بدهد . وكلايي كه با اشخاص گفته شده سنخيت داشته باشند ولي قواعد حكومت ما را نيز رعايت نمايند ، بنابر اين وكيل

دادگستري براي حفظ منافع حكومت نيست بلكه او موظف است كه منافع موكل خود را حفظ نمايد .
لازم به ذكر است در زماني كه مساله جواز و بررسي فعاليت وكلا در رابطه با اتحاد دو آلمان مطرح گرديد خيلي ها مي خواستند كه در خصوص وكلاي دادگستري آلمان دموكراتيك ( آلمان شرقي ) نيز همان ضوابطي اعمال بشود كه در مورد پذيرش كارمندان و مسوولين دولت مزبور در آلمان متحد مورد عمل قرار مي گرفت . اين مساله مشكلات عديده اي به وجود مي آورد بنابر اين مطلب مزبور در قانون آزمايش براي دادن مجوز

به وكلاي دادگستري مورخ ۲۴/۷/۱۹۹۲ فقط منحصر به وكلايي گرديد كه عليه اصول حقوق بشر و حاكميت قانون مرتكب تجاوز شده بودند . اين اتهام مي توانست فقط عليه تعداد بسيار محدودي عنوان بشود .
۲ – استقلال از حكومت در عين حال به معني استقلال از دادگاهها و در مقابل آنها نيز مي باشد . وكالت دادگستري بنا به قول ردكر Redeker « به هيچ وجه ستون دادگستري نيست بلكه مشاور و نماينده شهروندان است » از هيچ اقدامي كه بشود از طريق آن وكلا را به دادگاهها نزديك كنند تاكنون كوتاهي نشده است » ، براي اين منظور عمدا تعريفي قانوني از وكلاي دادگستري ارايه دادند كه به موجب آن وكيل به عنوان يك « اران قضائي » تلقي شد ( ماده ۱ آيين نامه وكالت BRAO ) . ولي رومان هرتزوگ Roman Herzpg در سال ۱۹۷۱ به حق گفت كه عنوان « ارگان سازمان قضائي » فقط از ديدگاه ايدئولوژي حكومتي بيان شده و فاقد هر گونه محتواي حقوقي است . با توجه به تعريف دادگاه قانون اساسي آلمان در كشور آزاد و دموكراتيك وكلا به عنوان مشاور حرفه اي و نماينده تظلم خواهان در كنار قضات و دادستانها يك نقش مستقل و مهم در مبارزه براي احقاق حق را اداره مي كنند و تعابير قانوني نمي توانند مجوزي براي

دخالت در مواقعي كه وكيل طبق الگوي خاصي عمل نميكند باشند . اين مطلب اغلب فراموش مي شود كه قانون از « ارگان دستگاه قضائي » صحبت نمي كند – بلكه از « ارگان مستقل دستگاه قضائي » و اينكه سازمان قضائي مشاورين و وكلاي خارج از تشكيلات قضائي را نيز شامل مي شود – حكايت دارد . وكيل بايستي گاهي در مقابل قاضي يا عليه او و بر خلاف پيش داوري يا تشخيص غلط او از حق موكل خود دفاع يا دعوي نمايد . به اين ترتيب او يك نقش مهم بلكه مهمترين نقشي را كه سيستم حقوقي ما براي كنترل كردن قضا ايجاد كرده افاده مي كند . وكيل دادگستري يك نظريه مثبت به نفع موكل خود را فقط در صورت

داشتن انديشمندي لازم و سرسختي و تنها در صورت استقلال كامل در مقابل قوه قضائيه پيش مي برد . او را نبايد عقوبتي از جانب دادگستري يا دادگاه شغلي مورد تهديد قرار دهد . به همين جهت جزو هسته اصلي استقلال او اين حق است كه بدون ترس در دفاع براي احقاق حق كلمات شديد و عبارات موكد و اصطلاحات روشن و آشكار به كار برد تا بتواند پيش داوري هاي احتمالي قاضي را روشن كند .
البته به تجربه ثابت گرديده است كه هميشه حالت تهاجمي و جر و بحث براي پيشبرد منافع موكل كارساز نيست . از طرف ديگر بايستي تصميم گيري در اين زمينه به خود وكيل واگذار بشود . در غير اين صورت يك امكان بي حد و حصر براي تحت نفوذ قرار دادن وكيل برخلاف منافع موكلش به وجود مي آيد . بنابر اين انتظار هر گونه مراعاتي از طرف وكيل در مقابل نماينده دادگستري صحيح نيست زيرا كه وكيل در خصوص مباره در راه احقاق حقوق موكلش يك زبان كاملا گويا و صريح لازم دارد . وكيل نه در مقابل دادگاه بلكه در

مقابل قانون مسوول است . در اينجا هم دادگاه قانون اساسي اتحاد ناميمون بين دادگستري و مسوولان موظف كانون وكلا ، كه روابط دوستانه اي با نمايندگان قوه قضائيه دارند را با راي خود بر هم زد به اين صورت كه ديگر به دهان وكيل دادگستري نمي توان دهان بند زد و قوانين انتظامي وكالت اين موقعيت را از وكيل نمي گيرند كه او هم مانند هر فرد ديگري براي حفظ حقوق خود از طريق اعمال اختيارات قانوني خود قيام كند . شايد در مورد اينكه دادگستري هاي محلي به سنگرهايي در مقابل ساير وكلا تبديل شده بودند تقصير متوجه محلي كردن وكالت بوده است ولي به گفته ردكر Redeker تفاهمي بين دادگاههاي اختصاصي


و كانونهاي وكلا به وجود آمده بود كه وكلا با دادگاههاي محلي خود كار بكنند . قانون مورخ ۱/۱/۲۰۰۰ در خصوص پذيرش وكلا نزد همه دادگاههاي استان نه فقط با دست و دلبازي عمل كرد بلكه به آزادي اعمال حرفه وكالت نيز افزود .
۳ – آزادي حرفه وكالت يعني آزادي او در مقابل شخص ثالت . اين موضوع وكالت را از هر شغل تخصصي ديگر كه مشاوره عرضه مي دارد جدا مي كند . هر كس كه نزد مشاورين ادارات مراجعه مي نمايد فقط بايد انتظار داشته باشد كه در چهارچوب مقررات مربوطه به همان منظوري كه از بالا تعيين گرديده است راهنمايي بشود . مثلا همكاران بيمه هاي حقوقي مجبورند كه منافع شركت بيمه خود را حفظ كنند و مشاوره هايي كه مي دهند با توجه به آن منافع خواهد بود . بالاخره اين امر شامل حال سردفتران اسناد رسمي نيز مي گردد . آنها حق ندارند كه نماينده منافع يك طرف باشند و بايد منافع طرف مقابل را نيز در نظر بگيرند . وظيفه آنها ايجاد تعادل بين منافع طرفين است در صورتي كه وكيل دادگستري فقط موظف به حفظ

منافع موكلش است نه منافع واقعي يا منافع والاتر مربوط به عموم يا يك اداره يا در نظر داشتن منافع طرف . به اين جهت او نبايد متعهد به قيدي باشد كه جلوي تعقيب منافع موكلش را بگيرد . به گفته هويسن Heussen وظيفه وكيل در حفظ يكجانبه منافع موكلش به همراه وفاداري به قانون مي باشد و به اين جهت مشاورات او براي موكلش به نحو برجسته اي با ساير مشاورين متفاوتي باشد .
۴ – طبعا حفظ يك جانبه منافع موكل بدون حد نيست . به عنوان يك وكيل دادگستري شخص وكيل نسبت به قانون متعهد است . به گفته هويسن وكلاي دادگستري پارتيزان نيستند بلكه رعيت زارع هستند كه با وضعيت موكل خود همچنين قانون و حق را نيز تضمين مي كنند . آنها اجازه دارند كه فقط فضاي آزاد موجود را مورد استفاده قرار دهند و نه اينكه قانون شكني بكنند . آنها متعهد به حقيقت و واقع هستند و

موظف هستند كه از تزوير در دادرسي خودداري كنند . پيشنهادات غير مشروع موكلين كه مخالف حق و واقع باشند نيز بايد مورد توجه وكيل قرار گيرند و از اين جهت آزادي وكالت به معناي آزادي در مقابل موكلين نيز مي باشد . وكيل موظف است كه منافع موكل خود را در چهارچوب قواعد حقوقي اعمال و نمايندگي كند . او اجازه ندارد كه خود را به عنوان وسيله اي براي قانون شكني در اختيار موكل بگذارد . در اين صورت امروزه كه معمولا سودجويي بر حق جويي پيشي گرفته است ، خطر بزرگي متوجه جامعه وكالت خواهد شد .
اغلب پيشنهادات نامشروعي از طريق افراد يا اشخاص حقوقي ( شركتها ) به وكلا مي شود كه به نحوي كه انسان نمي تواند نسبت به آنها ظني ببرد و در ظاهر نيز كاملا مطيع قانون به نظر مي رسند ، براي همين بسيار مهم است كه وكلا طبق ماده ۴۳ پاراگراف ۱ BRAO آيين نامه وكلاي آلمان موظف هستند كه از استقلال مالي و شخصي خود حفاظت كنند . روابط وكيل و موكلش به گفته ردكر Redeker بر اساس اعتماد برقرار شده است . اعتماد در مقابل طرفهاي دعوي اعتماد به وكيل در مقابل مقامات ، مراجع و دادگاهها و

اعتماد به اينكه وكيل در تمام موارد به طور كارشناسي و صحيح و جدي كار او را پيش خواهد برد . روابط وكيل و موكلش همچنين استوار بر اعتماد به اين است كه وكيل موكل را در مقابل قانون شكني حفظ مي كند يا اينكه او را در مرزي متوقف مي كند كه قانون براي همه ما تعيين كرده است .
سه – آينده خدمات حقوقي
پس از توصيف چگونگي تكوين و مفهوم وكالت آزاد حالا مطلبي هم در خصوص مساله چشم اندازي كه از آن براي مجموعه سيستم قضا حاصل مي شود بيندازيم . من از كلمه تركيبي سيستم قضائي فقط مفهوم دستگاه دادگستري را برداشت نمي كنم . بلكه كليه اعمال قضائي و حقوقي كه در موارد مختلف احقاق حق و دفاع

انجام مي شود را مشمول آن عنوان مي دانم .
۱ – خطر مستقيم براي استقلال وكالت در مقابل حكومت و دادگاهها در حال حاضر در آلمان وجود ندارد . ولي تلاشهاي زياد در راه تغيير قانون رازداري وكلا از طريق تغييراتي در قانون مبارزه با شستشوي پولهاي نامشروع بدون بر جاي گذاشتن اثرات مخرب نخواهد ماند .
۲ – قانون جديد شغل وكالت در خصوص عنصر استقلال وكلا و وظيفه خاص وكيل در مورد رعايت منافع موكلش تاكيد بيشتري نموده و آن را مشخص تر بيان كرده است و آن قدم مهمي در يك راه صحيح بود .
۳ ـ تاثير وكالت در كنترل كردن دستگاه قضائي بسيار مهمتر از هر عنصر ديگري است . هنوز هم مانند سابق ۳۵ % آراي دادگاههاي شهرستان و ۵۸ % آراي دادگاههاي استان فصل كننده دعاوي نيستند و نقض مي شوند .
اين امر مربوط به ايجاد دعاوي يا عادت مردم يا وكلاي آنها به اعتراض نسبت به آرا نيست . اينكه تقريبا يك سوم اعتراضهاي پژوهشي تماما يا بعضا همراه با موفقيت هستند دليل اين امر است كه چقدر استفاده از اعتراضات در مراحل دادرسي و دخالت وكيل در آن مراحل دادرسي موثر در احقاق حقوق شهروندان مي باشد .
بسيار جاي تاسف است كه با حمايت بخشي از قوه قضائيه ، مجلس قانونگزاري آلمان گاه و بيگاه سعي مي كند كه با كوتاه كردن و حذف مراحل آيين دادرسي و حقوق تظلم خواهي شهروندان كه از ضروريات حقوق مادي آنان است ، بخصوص اقدام به حذف مراحل دادرسي نمايد . اين امر اخيرا با لايحه وزارت دادگستري تحت عنوان لايحه رفورم در آيين دادرسي مدني تحت بررسي است همان طور كه قبلا نيز براي انجام اقدامات مشابه آن سعي شده است . وظيفه وكالت در حفظ حقوق موكلين به صورت انفرادي خلاصه نمي شود ، بلكه عبارت از مبارزه عليه تمام آن موانعي است كه در آينده ممكن است تحقق واقعي وظايف وكالت را با مانع روبرو سازد . بنابر اين از وظايف وكالت آزاد اين است كه درسياست گزاري حقوقي دخالت داشته باشد و شهروندان را در مقابل تحديد موقعيتهاي آنها و در جهت تحقق حقوق حقه ايشان حمايت كند . در اين
زمينه من آرزو مي كنم علاوه بر فعاليتهاي اتحاديه وكلا ، كل وكلاي دادگستري آلمان خيلي بيشتر در اين زمينه فعاليت كنند .
۴ ـ تغييرات مصرانه دولت در تعديل حق الوكاله ها كه بايد بر حسب زمان افزايش يابد دخالتي است در جهت تحديد استقلال وكلا كه ظاهرا بايد انجام بپذيرد . حكومتي كه اجازه دهد موقعيت اقتصادي وكيل به طريقي رو به ضعف بگذارد به طوري كه وكيل در مقابل وسوسه افراد ثالث ضعيف گردد ، بايد توجه داشته باشد كه اين امر نمي تواند به نفع او و جامعه ما باشد و در واقع قانون حاصل از اين دخالت در عمل كمتر

به رسميت شناخته خواهد شد .
۵ – وكالت آزاد بايد روشنگري مردم را درباره حقوقشان جزو برنامه زندگي خود قرار دهد . در اين زمينه وكلا خاصيت مترجم را دارند . وكيل وظيفه دارد كه دعوي را فيصله دهد . برقراري صلح و امنيت قضائي از نظر منافع عملي مردم از بالاترين درجات فرايض مي باشد . وكيل در اين زمينه وظيفه دارد كه از طريق تنظيم قراردادها و انشاي انواع پيشنهادها قبل از اينكه دعوي را شروع كند براي رسيدن به يك مصالحه و حل دعوي تلاش خود را انجام بدهد . اگر بشود مصالحه هايي كه امروز خارج از دادگاهها انجام مي شود را به مقدار ۵ % افزايش داد ، اين موضوع بار دستگاه قضائي را خيلي بيشتر از تمام تغييراتي كه در سي سال گذشته در آيين دادرسي مدني انجام شده است ، تقليل خواهد داد . در اين راه ، من آرزو مي كنم كه ما وكلا و كل سيستم دادگستري موفق و مويد باشند .
+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 14:19  توسط مهدی  | 

قانون مدني مواد 656 الي 683 را به عقد وكالت اختصاص داده است . دراية مقاله ،بايد توجه داشته باشيم كه وقتي از عقد وكالت صحبت مي كنيم ، صرفاٌ قرارداد وكالت در دعاوي دادگستري مطمح نظر نيست دراين مقاله وكالت ، درمعناي عام خود (وكالتنامه عادي ، رسمي ، وكالت در دعاوي دادگستري ) را مورد بحث قرار مي دهيم .
ـ طبق ماده 656 قانون مدني ، وكالت به معنا نيابت يا جانشين است. يعني الكي از طرفين قرارداد (موكل) طرف ديگر را (وكيل) براي انجام امري نايب خود مي نمايد .
بدين ترتيب، اولين قاعده اي كه به وجود مي آيد اين است كه كليه تعهداتي كه وكيل .اعم از تعهدات مثبت يا منفي ، برعهده
مي گيرد، براي موكل است ، مگر آنچه را كه وكيل خارج از حدود اختيارات خود در قرارداد انجام داده باشد كه اينگونه اقدامات غير نافذ بوده ومي تواند توسط موكل تنفيذ شده يا رد شود
(ماده 674 ق.م).
ـ نكته اي كه درخور توجه است ، وقانون مدني بدان اشاره اي ندارد ،آن است كه قرار دادوكالت بايد كتبي باشد .لذا منطوق ماده 658 قانون مدني كه مي گويد ...وكالت به هر لفظ يافعلي كه دلالت برآن كند واقع مي شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اينجانب گفته شود كه قانون مدني ، قواعد كلي حاكم بر روابط افرادرا بيان مي كند درجواب عرض مي نمايم كه آري ،اين نظر درست است ولي قواعد كلي بايستي با نرم ورويه متعارف جامعه منطبق باشد .علي القاعده مقامات اجرايي كشور ، درغالب موارد،خصوصأ درنقل وانتقالات اموال غير منقول ومنابع آنها تقاضا دارند كه وكالتنامه كتبي ورسمي به آنان ارايه شود. نتيجتاٌ، وكالت به هر لفظ كه نوعي وكالت شفاهي است منشاء اثرحقوقي نيست.
ـ وكالت مي تواند در زمينه مسايل وتصرفات حقوقي باشد نظير:
خريد وفروش ،اجاره ، رهن ، نكاح ،طلاق وغيرهومي تواند شامل مسايل يا تصرفات مادي باشد مانند احداث يك باب ساختمان ، ترجمه يك كتاب ، واز اين قبيل امور.
اقسام وكالت :
طبق ماده 660قانون مدني ، وكالت ممكن است به طور مطلق وبراي تمام امور موكل باشد ويا قيد وبراي امر يا امور خاصي .
گرچه در ماده 661قانون مدني سعي گرديده به نحوي توضيح داده شود كه منظور از وكالت مطلق چيست ؟ (اداره كردن اموال موكل )، ولي به هر صورت ، عبارت وكالت مطلق وبراي تمام امور موكل درقانون مدني قابل انتقاد است ، زيرا كارايي وجنبه اجرايي ندارد ، مضاف برآنكه شخص نمي تواند دربرخي امور به ديگري وكالت دهد مانند ولايت بر صغير ، وصايت بر ثلث يا مولي عليه موصي . رجوع در طلاق رجعي ، لعان زوجه يا نفي ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاين قبيل امور .
آنچه از ماده 660قانون مدني وتوضيحات ماده 661 آن استنباط ميگردد اين است كه وكالت مطلق يعني نيابت در اداره اموال وامور مالي موكل، كه واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وايراد است . به عنوان مثال شخصي كه درخارج از كشور اقامت دارد مي تواند با تنظيم وكالتنامه اي به فرد مورد اعتماد خود وكالت مطلق دهد كه درايران اداره اموال ويا دارايي هاي وي مانند اداره كردن يك ركت تجاري يا ساختماني را برعهده بگيرد.حال اين سئوال مطرح ميگردد كه آيا خريد وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال مي گردد يا خير ؟ خصوصاٌ اموال غير منقول ؟عرف ورويه علمي در جامعه ما اين است كه خريد وفروش اموال خصوصاٌ اموال غير منقول ، بايستي با ذكر تمام مشخصات وحتي پلاك ثبتي صريحاً در وكالتنامه قيد شود . در راستاي اين نظريه بايستي به خاطر داشته باشيم كه ماده 665 قانون مدني مي گويد وكالت در بيع وكالت در اخذ ثمن نيست مگر اينكه قرينه قطعي دلالت برآن كند وبدين ترتيب اينگونه امور رابايد وكالت مقيد ناميد واز قلمرو وكالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد 660 و661 كماكان باقي مي ماند كه منظور از وكالت مطلق واداره اموال چيست ؟ شايد اصلح باشد كه اساساً عنوان وكالت مطلق از قانون مدني حذف گردد .
ـ جواز عقد وكالت :
نقص ديگري كه در قانون مدني به چشم مي خورد راجع است به جايز بودن عقد وكالت . البته همگان براين نظر توافق دارند كه وكالت عقدي است جايز ولي اين امر به صراحت درقانون مدني ذكر نشده است . براساس مفاد ماده 219 قانون مدني ، كليه عقود وقراردادها لازم مي باشند (اصل لزوم) مگر اينكه قانون عقدي را جايز اعلام نمايد مانند ماده 611 قانون مدني كه مي گويد: وديعه عقدي است جايز .در عقد وكالت فقط ماده 679ق .م را داريم كه مي گويد موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدين توافق مي رساند كه وكالت عقدي است جايز . ولي شايد اصلح باشد كه براي رفع هرگونه ابهام كه در پايان مقاله بدان اشاره مي كنم ، ماده قانوني دراين خصوص به عقد وكالت اضافه شود ،مانند عقد بيع كه مي گويد هر بيع لازم است مگر اينكه يكي از خيارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذكر چنين ماده قانوني مارا به بحث ديگري سوق خواهد داد كه آيا عدم عزل وكيل را ضمن خود عقد وكالت مي توان شرط كرد يا خير؟ واين شرط لازم الوفاء ولازم الرعايه ات يا خير ؟
ايجاب وقبول وابلاغ آن :
همان طوري كه قبلاٌ اشاره شد، قانون مدني در باب عقد وكالت به بيان مسايل كلي ونظري پرداخته و به جنبه عملي قضايا توجهي نشان نداده است. مثلاً ما مي دانيم كه وكالت شفاهي درجامعه منشاء اثر حقوقي نيست و وكالت بايد حتماٌ كتبي باشد . خلاء موجود در قانون مدني را قانون آيين دادرسي مدني درماده 43 تا اندازه اي جبران كرده ومي گويد وكالت ممكن است به موجب سندرسمي باشد ... و به دنبال اين نقص قانون مدني به شكل ديگري برمي خوريم وآن مسئله ايجاب وقبول وياعزل وكيل توسط موكل ويا استعفاي وكيل مي باشد كه به هر صورت هر يك از اين امور بايد صراحتاً وكتباً به طرف ديگر ابلاغ شود.
قانون مدني درماده 657 مي گويد تحقيق وكالت منوط به قبول وكيل است ... ظاهراٌ اين ماده ناقص است ووافي به مقصود نيست . ظاهر اين ماده حكايت از آن دارد كه موكل ايجاب مي كند (مثلاٌ آقاي Aطي نامه يا تلگرامي آقاي B در اصفهان رابه عنوان وكيل خود براي فروش قالي هايش انتخاب مي نمايد وآقاي B وكالت آقاي A رابا رسيدن نامه يا تلگرام قبول مي كند وبدين ترتيب عقد وكالت محقق مي شود .ولي آيا واقعاً عقد وكالت صرفاً با قبولي وكيل محقق شده است ؟
سئوال اين است كه آيا قبولي يا عدم قبولي وكيل بايستي مجدداٌ به موكل ابلاغ شود تا او تكليف خود را بداند يا خير؟
بنابر رويه قضايي معمول هر واقعه حقوقي بايستي به شخص ذينفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقي باشد .
نقص ديگري كه درقانون مدني به چشم مي خورد مربوط است به ماده 679 كه ميگويد موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند ... ولي ماده مرقوم بيان نمي كند كه موكل به چه نحوي مي تواند وكيل را عزل نمايد .
مجدداٌ ماده 37 قانون آيين دادرسي مدني به كمك آمده ، نقص وخلاء موجود را پر كرده ومي گويد اگر موكل وكيل معزول اطلاع دهد ... اظهار شفاهي عزل وكيل بايد در صورتجلسه قيد وبه امضاي موكل برسد .
ازموارد مذكور در فوق نتايج زير حاصل مي شود ؛
1ـ عزل شفاهي وكيل توسط موكل منشاء اثر حقوقي نيست وقانون مدني بايد اين نقيصه را بر طرف نمايد .
2ـ ايجاب وقبول ، عزل وكيل توسط موكل واستعفاي وكيل بايد كتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد.
3ـ گرچه ماده 37 مربوط به قانون آيين دادرسي مدني ودعاوي در دادگستري است ، ولي به خاطر كمبودهاي موجود درقانون مدني بايد از مواد 37ـ38ـ 39ـ43 قانون آيين دادرسي مدني وحدت ملاك گرفت وآن رابه انواع واقسام وكالتنامه ها تسري داد.
مسئوليت وكيل :
هرگاه از تقصير وكيل خسارتي به موكل متوجه شود كه عرفاٌ وكيل مسبب آن محسوب مي گردد مسئول خواهد بود ـ ماده 666قانون مدني .
درماده سابق الذكر منظور از واژه مسبب ـ يا سبب روشن نيست وبه كارگيري ان درماده مرقوم مشكل زا مي گردد. چرا؟ زيرا ظاهرماده اين طور نشان مي دهد يا اين طور استدلال مي گردد كه درامري ممكن است وكيل مقصر باشد ولي مسبب نباشد ،لذا مسئوليتي در قبال موكل ندارد ومسئوليت وي هنگامي مطرح است كه هم تقصير كرده باشد وهم مسبب آن محسوب گردد.
وقتي كسي مقصرقلمداد گردد ، لازم نيست اضافه برآن سبب نيز شناخته شود. ماده 953قانون مدني مي گويد تقصير اعم است از تعدي يا تفريط : بدين جهت كسي كه مرتكب تعدي يا تفريط شده مسئول است لازم نيست كه مسبب هم شناخته شود.
بحث تقصير وسبب مربوط است به قاعده اتلاف درماده 328 قانون مدني وقاعده تسبيب درماده 331 .بدين اعتبار كه هركس مال غير را تلف كند مسئول و ضامن است عنصر تقير درآن مدخليتي ندارد وهر كس سبب تلف مال غير شود هنگامي مسئول است كه مقصر شناخته شود چون ممكن است شخص سبب تلف شناخته شود بدون آنكه مقصر باشد يا مرتكب تقصير شده باشد (قلمرو بحث در زمينه مباشرت وسبب است .)
ـ اجتماع وكلا :
درصورتي كه دونفر به نحواجتماع وكيل باشند ، به موت يكي از آنها، وكالت ديگري باطل مي شود مفاد ماده 670 قانون مدني .
موكل دونفر رابه عنوان وكلاي خود برگزيده است كه به نحو اجتماع امري راعهده دار شوند وظاهراٌ با دونفر قرارداد وكالت بسته است . درصورت فوت يكي از وكلاء ،به چه دليل وكالت نفردوم باطل مي شود؟ اگر بگوييم با فوت يكي از وكلا حالت اجتماع از ميان رفته ولذا وكالت نفر دوم نا تعيين تكليف ، متوقف مي گردد، امري استدلالي است ومنطقي ولي چه ارتباطي ميان فوت نفر اول وبطلان وكالت نفر دوم مي تواند وجود داشته باشد ؟ گفته اند مه (المركب ينتفي بانتفاء احد اجزائه) هر واحد مركب با زوال يكي از اجزاء آن ازبين مي رود . اين قاعده حقوقي كه از طرف يكي از استادان محترم حقوقي عنوان گرديده، درهمه موارد صادق نيست .عقد مشروط ،عقد بسيط وساده نيست ، عقدي است مركب، مركب از عقد اصلي وشرط يا شروط ضمن آن ، در موارد عديده ، چنانچه شرط از ميان برود (باطل گردد) يا تحقق پيدا نكند عقدبه يه صحت واعتبار خود باقي مي ماند ودر جهان امور تجربي اگر طاقت يك اتومبيل از ميان برود ، اتومبيل از ميان نمي رود .
ـ مسئله مسئوليت از باب توكيل :
درماده 672 قانون مدني مي خوانيم كه وكيل در امري نمي تواند براي آن امر به ديگري وكالت دهد .مگر اين كه صريحاٌ يابه دلالت قراين ، وكيل درتوكيل باشد:
ماده قانون مرقوم پاسخ نمي دهد كه چنانچه وكيل دوم دراجراي امر وكالت مرتكب تقصير گردد چه كسي در مقابل موكل مسئول وضامن است ؟ وكيل اول يا وكيل دوم ؟.
بله وخوشبختانه در ماده 673 ق.م داريم كه مي گويد اگر وكيل كه وكالت در توكيل نداشته ، انجام امري را كه درآن وكالت داردبه شخص ثالثي واگذار كند ، هر يك از وكيل وشخص ثالث درمقابل موكل نسبت به خساراتي كه مسبب محسوب مي شود مسئول خواهد بود .ولي متاسفانه در باب ماده 672 پاسخ بدون جواب مانده ومسئله صرفاٌ استنباطي شده است ،حال آنكه اين مسئله كرار در كلاس هاي دانشگاه مطرح ومورد سئوال واقع
مي شود .
ـ اعتبار وكالت وكيل مع الواسطه :
گفته شده است درصورتي كه وكيل حق توكيل داشته باشد وكيل هم يقين نموده است ، با فوت وكيل اول وكالت وكيل مع الوسطه به قوت خود باقي است ). به نظر مي رسد چنين اظهار نظر قاطعي خالي از ايراد نباشد، اولاً دراين مورد نظر مخالف نيز وجود نيز وجود دارد مبني برآنكه يا فوت يا حجر وكيل اول ،سمت وكيل دوم نيز از ميان مي رود زيرا قبول كرده ايم كه وكيل دوم مع الوسطه است .ثانياٌ ـ پاسخ اين مشكل منوط به آن است كه ما وكيل دوم را درمقابل موكل ويا وكيل اول ،وكيل بدانيم . به هر صورت جاي يك ماده قانوني در اين زمينه درقانون مدني خالي است تا بدين ابهام پاسخ مقتضي بدهد .
محجوريت وكيل يا موكل :
ابتدا به متن ماده 682 قانون مدني كه در كلاس هاي دانشگاه بحث انگيز است اشاره مي كنيم ، گرچه نگارنده در اساس با منطق مندرج دراين ماده موافقت داردوآن را كراراٌ تشريح وتاييد كرده ام ولي مشكل مربوط به نحوه انشاي ماده مذكور است كه ايجاد ابهام واشكال مي كند .ماده 682 مي گويد محجوريت موكل موجب بطلان وكالت مي شود ،مگر دراموري كه حجرمانع از توكيل درآنها نمي باشد و هم چنين است محجوريت وكيل مگر در اموري كه حجر مانع از اقدام درآن نباشد .
ملاحظه مي فرماييد كه ماده 682 بحث رابه نحو اطلاق وبه طور كلي مطرح مي نمايد يعني صحبن از محجوريت وكيل يا موكل است ، به نظر مي رسد كه دامنه بحث دراين ماده بايستي محدودتر شده وفقط شامل سفيه يا غيررشيد گردد.صغير غير مميز ،مجنون وصغير مميزنه مي توانند به كسي وكالت دهند ونه مي توانند وكيل واقع شوند .دامنه اختيارات صغير مميز نيز بسيار محدود است ومنحصر به تملكات بلاعوض مي گردد زيرا از عموم مواد212و213و1212 قانون مدني مستفاد مي شود كه اعمال صغير مميز باطل است .آنچه باقي مي ماند اقدامات حقوقي سفيه يا غير رشيد است كه درزمينه امور مالي غير نافذ ودر باب مسايل غير مالي صحيح ومعتبر است ولذا در بسياري از امور مي تواند گاه موكل باشد وگاه وكيل .
خواهري كه سفيه است و حكم حجروي صادرشده است مي تواند در مسايل غير مالي خود به برادرش وكالت دهد و بر عكس خواهري كه سالم است و محجور نيست مي تواند حتي در مسايل مالي خود به برادرش كه سفيه است وكالت دهد ( برادر وكيل است و سفيه ) . آنجا كه اقداماتمالي سفيه ، با تنفيذ قيم صحيح و معتبر مي شود ، چه ايرادي بر اقدامات وكيلي وارد است كه سفيه است ولي تنفيذ مالك (خواهر) را به همراه دارد؟ تنفيذ مالك مال به هر حال كه از تنفيذ قيم معتبرتر است .
ـ عملي كه منافي با وكالت باشد :
ماده 683 قانون مدني مي گويد هر گاه متعلق وكالت از بين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا به طور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد ، بجا آورد ، مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، وكالت منفسخ مي شود. بطور اصولي محتواي اين ماده خالي از ايراد و اشكال است ، فقط درمتن اين ماده يك جمله كم داريم كه اگر آن را اضافه كنيم نقص آن برطرف مي شود . در خاتمه بحث به متن اين جمله كه بايستي اضافه شود اشاره خواهيم كرد .
ما مي دانيم وبديهي است ، آنچه را كه موكل نيابتاٌ به وكيل اختيار انجام آن را مي دهد ،درحقيقت از خود سلب صلاحيت نمي نمايد . دراين جهت ماده 662 قانون مدني مي گويد وكالت بايد درامري داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد .... به علاوه سلب صلاحيت از موكل نيز مغاير مفاده 959 قانون مدني است كه ميگويد:
هيچ كس نمي تواند بطور كلي حق تمتع ويا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند .براي آنكه اگرحقوق مدني را از شخص بگيريم ، او دچار فوت مدني شده وتبديل به شيئي مي شود .
ولي درعين حال بايد دانست كه قواعد مندرج در مواد 662و959 قانون مدني ، قواعد مطلقي نيستند و درآنجا كه با قاعده لاضرر در تعارض مي افتند ،كم رنگ شده گاه اعتبار خود را از دست
مي دهند .
بعضاٌ اتفاق مي افتد كه انجام مورد وكالت از طرف موكل ويا عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد ، اگر از طرف موكل صورت پذيرد، به ضرر وكيل تمام مي شود. به عنوان مثال وكيل از موكل خود طلبكار بوده وقرار است به وكالت اتومبيل موكل را فروخته، طلب خود را وصول نمايد . بديهي است هر عملي كه منافي وكالت وكيل باشد جايز نيست . درخصوص اين استدلال ، اصل 40 قانون اساسي مي گويد هيچ كس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قراردهد.
بدين ترتيب نتيجه گيري مي كنيم كه ماده 683 قانون مدني با اضافه كردن يك جمله به شرح زير بايستي مجدداٌ انشا گردد :
هرگاه متعلق وكالت ازبين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد، يابه طور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد به جا آورد، مثل اينكه مالي راكه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، مشروط براينكه اين گونه اقدامات برضرر وكيل نباشد ، وكالت منفسخ مي شود .
ـ ضمناٌ واژه منفسخ درماده 683 واژه مناسبي نيست .
انفساخ يعني عقد با قرارداد خود بخود وبدون اراده هر يك از طرفين عقد منحل مي گردد مانند تلف مبيع قبل از قبض (ماده 387 قانون مدني )وانفساخ عقود جايز ، به علت فوت يا حجر يا سفته هر يك از طرفين (ماده 954قانون مدني ). به نظر مي رسد بهتر باشد به جاي واژه انفساخ ،در ماده مذكور واژه فسخ ضمني به كار گرفته شود . زيرا فسخ عبارت است از حق برهم زدن عقدي كه صحيحاٌ واقع شده است اعم از آنكه آن عقد لازم باشد يا جايز (به مواد 185 و186 قانون مدني مراجعه فرماييد ).
وماده 449 قانون مدني نيز مي گويد فسخ به هر لفظ يا فعلي كه دلالت برآن نمايد حاصل مي شود .
ـ ماده 678 قانون مدني : وكالت به طري ذيل مرتفع مي شود :
1ـ به عزل موكل
2ـ به استعفاي وكيل
3ـ به موت يا جنون وكيل يا موكل
بند يك ماده 678 اشتباه است . موكل عزل نمي شود ، موكل عزل مي نمايد شايسته است بند يك اين ماده بدين نحو انشاء گردد(به عزل وكيل توسط موكل ) تا بابند 2 آن ماده همگامي وهم خواني داشته باشد . ماده 679 قانون مئني نيز درهمين راستا انشاء شده است:
ماده مذكور مي گويد : موكل هر وقت بخواهد مي تواند وكيل را عزل نمايد .
ـ عدم عزل وكيل :
قانون 679قانون مدني حكايت از آن دارد كه موكل مي تواند هروقت بخواهد وكيل را عزل كند مگرانكه وكالت وكيل يا عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد . درباره اين ماده بحث حقوقي بسيار داريم ، اما به منظور احتراز از اطاله كلام،به ذكر چند نكته در نهايت اختصار مي پردازيم :
درماده 679كه ميگويد مگراينكه وكالت وكيل يا عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ، يعني در قرارداد وكالت بنويسد (ضمن عقد خارج لازم عدم عزل وكيل شرط گرديد) .
1ـ به نظر مي رسد امروزه، درقراردادهايي كه تنظيم مي شود ، ديگر
ضرورتي نداشته باشد كه ذكر كنيم ، ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد(تا اين تصور ايجاد گردد كه تعهدات مندرج در آن قرارداد
الزام آور است).
زيرا اولاً درمواقع عقد خارج لازمي وجود نداردواگر از مسئول دفتركه قرارداد را تنظيم ميكند بپرسيد كدام عقد خارج لازم ؟
قطعأ جوابي براي شما ندارد.
ثانيأبا تدوين ماده 10قانون مدني ، كليه قراردادها، پس از ايجاد و قبول ، اگر مخالفتي با قانون مخالفتي با قانون موضوعه كشوري نداشته باشند ،الزام آورهستند ، مگرآنكه خود قانون عقد را جايز اعلام نمايد.
ثالثأ ـ عبارت ( ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ) مربوط به زماني مي شود كه از باب قواعد فقهي مي خواستند تعهدات مندرج در يك قراردادعادي راكه داخل در عقود معيني نبوده است الزام آورنمايند ولذا مي نوشتند ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد ويا اگر ميتوانستند،آن قرارداد عادي را به صورت عقد صلح تنظيم مي كردند ولي همانطور كه بيان گرديد با تدوين ماده 10 قانون مدني ذكر اين جملات به هيچ وجه ضرورتي ندارد .
2ـ اما سئوال اين است كه درباره ماده 679،آيا عدم عزل وكيل رابايد حتماٌ ضمن عقد لازمي شرط كرد (حتي اگر واقعاٌ عقد خارج لازمي وجود نداشته باشد) يا مي توان ضمن خود عقد وكالت كه عقدي است جايز ، عدم عزل وكيل را شرط نمود؟
اين بحث رادر اين جا بدين مناسبت مطرح مي نماييم كه شايد روزي بدين كشمكش حقوقي و اختلاف نظر در دادگاه ها ودفاتر اسنادرسمي پايان داده شود واز باب وحدت رويه به يك توافق همگاني برسيم .
3ـ آيا ما ميتوانيم با درج شرط فسخ درعقد لازمي نظير بيع ، به آن عقد لازم آثار عقد جايز را ببخشيم ؟ يعني بگوييم دارندة حق فسخ، در مدت فسخ ، هر زمان كه مايل باشد مي تواند عقد مذكور را منحل نمايد ؟ اگر پاسخ شما مثبت است ، پس عكس قاعده مذكور نيز بايد صادق باشد. يعني با درج شرطي درعقد جايز بايد بتوانيم به آن عقد جايز آثار عقد لازم را ببخشيم ؛ زيرا يك قاعده حقوقي نمي تواند از يك طرف درست باشد واز طرف ديگر نادرست . اگر عقد نكاح يا اجارهه نسبت به يك طرف قرار داد صحيحودرست است نسبت به طرف ديگر نيز بايد درست ومعتبر باشد .اگر كليه استدلال هاي بالا مورد قبول است لذا ما حق خواهيم داشت كه در خود عقد وكالت وبا درج شرط عدم عزل وكيل واستناد آن به ماده 10قانون مدني ، از عزل وكيل جلوگيري نمايم (به عقد جايزي آثار عقد لازم را ببخشيم ) يعني در قرار وكالت بنويسيم (با استنادبه ماده 10 قانون مدني موكل حق ندارد طي مدت دوسال از تاريخ انعقاد اين قرار داد ويا تا پايان امر وكالت وكيل را عزل نمايد ).
بديهي است كه اين شرط ـ يعني عدم عزل وكيل ـ لازم الوفاء ولازم الرعايه بوده است .
زيرا مستند به ماده 10قانون مدني است . ماپذيرفته ايم كه تعهدات مستند به ماده 10قانون مدني نافذ والزام آور است .
بدين ترتيب لازم نيست تكرار ود كه شروط ضمن عقد جايز، خود نيز جايز هستند وشرط به استناد ماده 10جايز نيست ولازم الوفاء مي باشد .
4ـ اين نكته را نيز بايد مد نظر داشته باشيم كه شرط باقرارداد وكالت پيكره واحدي راتشكيل مي دهند بدين معنا كه (آقاي الف بعنوان وكيل تعيين شده وعدم عزل اقاي الف نيز شرط شده است ) پس به قرارداد وكالت آثار عقد لازم را بخشيده ايم .
5ـ اينكه در قرارداد وكالت ،موكل نتواند آقاي الف (وكيل ) را عزل نمايد وآن راشرط كرده اند ، منطبق با قصد ورضاي طرفين است . درهنگام انشاء يا تنظيم قرار داد وكالت ، قصد ورضاي طرفين يا به عبارتي روشن تر اراده ازادوسالم طرفين چنين امري راخواسته وپذيرفته اند كه موكل نتواند وكيل را درمدت معيني يا تا پايان امر وكالت عزل نمايد .
جوهر اساس هر عقد درحقوق مدني ، قصد ورضا يا اراده طرفين است . اگر بنا باشد شرطي رادر عقدي درج نماييم (مثلاٌ شرط عدم عزل وكيل ) وسپس موكل هر زمان كه مايل باشد بتواند وكيل را عزل نمايد، پس اين سئوال مطرح مي شود كه :
هدف از درج اين شرط در قرارداد وكالت چه بوده است ؟
+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 13:49  توسط مهدی  | 

چكيده : با تصويب اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران (1358) مربوط به ابتناي كليه قوانين و مقررات بر موازين و اصل 72 و 91 آن قانون مبني بر اسلامي بودن نظام ضروري است قوانين تجاري نيز مانند ساير قوانين ، اسلامي تفسير ، اصلاح و تكميل شوند. علاوه بر ان ، نگارنده معتقد است كه اصول و مباني حقوق تجارت بايد با اصول و مباني حقوق مدني ايران ـ به عنوان مجموعه نظام حقوق خصوصي ـ هماهنگ شود. شايان ذكر است كه در موارد ضروري مي توان قوانين تجاري را توسط مجمع تشخيص مصلحت نظام (موضوع اصل 112 قانون اساسي ) از طريق تصويب قوانين ثانوي پويا كرد.
بنا به ديدگاه مذكور نگارنده در اين مقاله تعريفي نواز شركت تجاري ارائه داده و حداقل تعداد شركا، رابطه شركا با شركت تجاري، موضوع و شخصيت حقوقي شركت تجاري را تجزيه و تحليل كرده است . اين تلاش هر چند ناچيز است و تكميل آن به كوشش حقوق دانها نياز دارد، نكات تازه اي را درباره برخي از ويژگي هاي شركت تجاري عرضه مي دارد كه انتظار مي رود توسط حقوق دانها به ويژه همكاران محترم ، نقد و بررسي گردد.
مقدمه
مقررات مربوط به شركتهاي تجاري در اولين قانون تجارت ايران كه در سالهاي 1303 و 1304 شمسي در 387 ماده به تصويب رسيد پيش بيني شده. در اين قانون چهار نوع شركت سهامي ضمانتي ، مختلط احصا گرديد. سپس قانونگذار با تصويب قانون تجارت 1311 در 600 ماده ، قانون تجارت 4 ـ 1303 را نسخ و مقرراتي راجع به شركتهاي تجاري و… مقرر نمود. باب سوم قانون تجارت نسخ و مقرراتي راجع به شركتهاي تجاري و… مقرر نمود. باب سوم قانون تجارت 1311 به شركتهاي تجاري اختصاص دارد و طبق ماده 20 آن ، شركتهاي تجاري بر هفت قسم است : 1) شركت سهامي 2) شركت با مسئوليت محدود 3 ) شركت تضامني 4 ) شركت مختلط غير سهامي 5 ) شركت مختلط سهامي 6 ) شركت نسبي و 7 ) شركت تعاوني توليد و مصرف.
ماده 21 تا 93 قانون تجارت 1311 مربوط به شركتهاي سهامي بود كه با تصويب لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت (1347) مشتمل بر 300 ماده و 28 تبصره نسخ ضمني شد.
با توجه به تحولات حقوقي مذكور ، در حال حاضر تشكيل ، اداره انحلال و تصفيه شركتهاي سهامي عام و خاص مشمول لايحه قانوني اصلاح قسمتي قسمتي از قانون تجارت (1347) و ثبت و ورشكستگي آن به ترتيب مشمول ماده 195 تا 201 و 412 تا 575 قانون تجارت 1311 است به علاوه مقررات باب پانزدهم قانون تجارت 1311 (ماده 583 تا 591 ) راجع به شخصيت حقوقي بر شركتهاي سهامي عام و خاص نيز حكومت دارد.
لازم به ذكر است كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي در ايران اصلاحات اساسي در قوانين مذكور صورت نگرفته است پس از وضع قانون تجارت 1311 تا پيروزي انقلاب اسلامي تحولاتي در مقررات حاكم بر برخي از مصاديق شركتهاي سهامي (نظير بانكها، شركتهاي بيمه و شركتهاي دولتي ) رخ داده است با تصويب قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران مصوب 1370 شركت تعاوني توليد و مصرف (موضوع ماده 190 تا 194 قانون تجارت ) و ساير انواع شركتهاي تعاوني تابع قانون مذكور شدند.
در اين مقاله سعي شده است تا كلياتي درباره شركت تجاري ارائه گردد و پاره اي ازويژگيهاي آن معرفي وبه روشي نوو با بهره گيري از سابقه چند سال تدريس در زمينه حقوق تجارت (بخش شركتهاي تجاري ) و همچنين پژوهش در اين رشته از حقوق خصوصي ، تجزيه و تحليل شود.
بدين منظور ،مطالب اين مقاله در پنج مبحث به شرح زير تدوين گرديده و در آخر نتيجه گيري تحقيق ارائه خواهد شد:
1) تعريف شركت تجاري
2 ) حداقل تعداد شركاي شركت تجاري
3 ) رابطه شركا با شركت تجاري
4 ) موضوع شركت تجاري
5 ) شخصيت حقوقي شركت تجاري
بحث و بررسي
1 . تعريف شركت تجاري
در قوانين مدني و تجاري ايران تعريفي از شركت تجاري ارائه نشده است لكن در قوانين تجاري ما در مبحث مربوط به هر شركت تجاري، تعريفي از آن شركت ارائه شده است. باب سوم قانون تجارت 1311 به شركتهاي تجاري اختصاص دارد و طبق ماده 20 آن شركتهاي تجاري بر هفت قسم است: 1 ) شركت سهامي 2 ) شركت با مسئوليت محدود 3 ) شركت تضامني 4 ) شركت مختلط غير سهامي 5 ) شركت مختلط سهامي 6 ) شركت نسبي و 7 ) شركت تعاوني توليد و مصرف.
درباره تجاري بودن شركت تعاوني بين حقوق دانانها اختلاف نظر وجود دارد .
در مواردي كه قانون تجارت ساكت است، از جمله در مورد تعريف شركت تجاري، اصولاً بايد به قانون مدني رجوع كنيم. طبق ماده 571 ق . م : « شركت عبارت است از اجتماع حقوق مالكين متعدد در شيء واحد به نحوه اشاعه » و به موجب ماده 573 ق . م : « شركت اختياري يا در نتيجه عقدي از عقود حاصل مي شود و يا در نتيجه عمل شركا از قبيل مزج اختياري يا قبول مالي شاعا در ازاي عمل چند نفر و نحو اينها» بدين ترتيب نمي توان با توجه به مقررات قانون مدني ايران، شركت تجاري را تعريف كرد.
صرفنظر از بحث بالا، به نظر ما لازم نيست سعي كنيم تعريف شركت تجاري را در ارتباط با قانون مدني مطرح و توجيه كنيم چرا كه تاسيس جديد شركت تجاري با تصويب اولين قانون تجارت ايران، يعني قانون تجارت 1303 وارد قوانين ايران شده در حالي كه باب اول قانون مدني ايران ( ماده 571 تا 606 ) ـ كه مشتمل بر مقررات شركت مي باشد درسال 1307 تصويب شده است بنابراين آنچه در قانون مدني به نام شركت مطرح شده غير از شركت تجاري است.
يكي از حقوق دانان شركت تجاري را چنين تعريف كرده است. «شركت تجاري عبارت است از سازماني كه بين دو يا چند نفر تشكيل مي شود كه در آن هر يك سهمي به صورت نقد يا جنس يا كار خود در بين مي گذارند تا مبادرت به عمليات تجارتي نموده و منافع و زيانهاي حاصله را بين خود تقسيم كنند.»
ماده 300 ل . ا . ق . ت مقرر مي دارد : « شركتهاي دولتي تابع قوانين تاسيس و اساسنامه هاي خود مي باشند و فقط نسبت به موضوعاتي كه در قوانين و اساسنامه هاي آنها ذكر نشده تابع مقررات اين قانون مي شوند»
طبق ماده 4 قانون محاسبات عمومي كشور ، مصوب 1/6/1366 : «شركت دولتي واحد سازماني مشخصي است كه با اجاره قانون ايجاد ميشود و يا به حكم قانون و يا دادگاه صالح ملي شده و يا مصادره شده و به عنوان شركت دولتي شناخته شده باشد و بيش از 50 درصد سرمايه آن متعلق به دولت باشد. هر شركت تجاري كه از طريق سرمايه گذاري شركتهاي دولتي ايجاد شود، مادام كه بيش از پنجاه درصد سهام آن متعلق به شركتهاي دولتي است ،شركت دولتي تلقي ميشود.»
شايان ذكر است بانكهاي دولتي و موسسات اعتباري و شركتهاي بيمه (دولتي ) از مصاديق شركتهاي دولتي محسوب مي شوند .
عده اي از حقوق دانانها معتقدند در موردي كه شركت مدني به امور تجاري مي پردازد به استناد ماده 220 قانون تجارت 1311 در حكم« شركت تضامني » محسوب و واجد شخصيت حقوقي مي شود ما چنين اعتقادي نداريم ، زيرا شركت مدني كه به امور تجاري مي پردازد مشمول ماده 220 قانون تجارت 1311 نبوده و در حكم « شركت تضامني » محسوب نمي شود ، بلكه مانند شركت مدني كه به امور غير تجاري مي پردازد در قلمرو حكومت حقوق مدني قرار دارد و در قلمرو و حقوق تجارت وارد نمي شود.
به نظر ما شركت تجاري عبارتست از « توافق اراده دو يا چند شخص و استمرار اعتباري آن به منظور سرمايه گذاري در يك يا چند عمل تجاري به قصد گذاشتن از مالكيت خصوصي خود نسبت به آورده هاي خويش و استفاده از شخصيت حقوقي مستقل و اعطايي قانون گذار و تقسيم منافع احتمالي آن بين خود» شركا به قصد بردن سود سرمايه گذاري ميكنند لكن بديهي است چنانچه اين سرمايه گذاري منجر به ضرر شود، ضرر به آنها تحميل خواهد شد.
2 ـ حداقل تعداد شركاي شركت تجاري
آيا براي ايجاد و تشكيل شركت تجاري، همكاران حداقل دو شخص لازم است؟
« در بعضي از قوانين انگلستان و آلمان شركت با شريك واحد پيش بيني شده است ولي قانون مدني ايران شركت را اجتماع حقوق مالكين متعدد (در شيء واحد ) تعريف كرده است و از مضمون قانون تجارت همكاري چند نفر براي تشكيل شركت (تجاري ) مستفاد مي شود شركت با شريك واحد طبق قوانين ايران قانوني نيست »
به نظر ما از نظر تحليلي تشكيل شركت تجاري به وسيله يك شخص نيز ممكن است و نيازي به وجود حداقل دو شخص نميباشد در تاييد اين مطلب مي توان گفت كه شركتهاي دولتي زيادي به موجب قوانين و اساسنامه هاي مربوط تاسيس شده اند كه صد در صد سرمايه آنها متعلق به دولت ( يك شخص ) است . همچنين شركتهايي كه صد در صد سرمايه آنها ملي يا مصادره شده و به تملك دولت در آمده اند و به تجارت اشتغال دارند، شركتي تجاري هستند كه فقط يك شخص (دولت ) عضو آنهاست.
در حقوق انگلستان ، قانون مقررات راجع به شركتهاي سهامي خاص تك عضوي ( مصوب 1992 ) اجازه مي دهد كه شركتهاي سهامي خاص با يك شريك تشكيل شوند.
طبق ماده 3 ل . ا . ق . ت براي تشكيل شركت سهامي عام حداقل 5 سهامدار لازم است همچنين براساس ماده 6 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران ( مصوب 13/6/1370 ) تعداد اعضاي شركت تعاوني نبايد كمتر از 7 نفر ( شخص ) باشد. به موجب ماده 8 (اصلاحي 5/7/1377 ) قانون مذكور در عضو در شركت تعاوني شخصي است حقيقي يا حقوقي غير دولتي.
طبق بند 2 ماده 54 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران ( مصوب سال 1370 ) كاهش تعداد اعضاي شركت تعاوني از حد نصاب مقرر (7 شخص حقيقي يا حقوقي غير دولتي ) در صورتي كه حداكثر ظرف مدت 3 ماه تعداد اعضا به نصاب مقرر نرسيده باشد از موارد انحلال شركت تعاوني است گرچه در قوانين تجاري فعلي ما، چنين حكمي درباره ساير شركتهاي تجاري ملاحظه نمي شود، معتقديم كه وجود حداقل اعضاي مورد نظر قانونگذار ـ برحسب مورد 2 ، 3 ، 5 و 7 شخص ـ هم از عناصر تشكيل دهنده شركت تجاري است و هم لازم استمرار شخصيت حقوقي آن. البته تغييرات در تعداد اعضاي شركت تجاري، تاثيري در شخصيت حقوقي آن ندارد.
3 ـ رابطه شركا با شركت تجاري
با تشكيل شركت تجاري، شركا حق مالكيت خصوصي خود نسبت به آورده هاي خويش را از دست مي دهند و اين حق را به شركت تجاري واگذار ميكنند و حق عيني هر يك از شركا نسبت به آورده خود در شركت تجاري، به يك حق خاص نسبت به كل دارايي شركت تبديل ميشود.
بدين ترتيب با تشكيل شركت تجاري ، مالكيت آورده هاي شركا به شركت ( شخص حقوقي ) منتقل مي شود و از آن پس فقط شركت نسبت به آورده هاي حق عيني دارد. حق مالكيت شركت تجاري نسبت به اموالي كه دارايي شركت را تشكيل مي دهد، ممكن است مطابق نوع مال، منقول يا غير منقول باشد.
به بيان ديگر، شركا نسبت به اموالي كه دارايي شريك را تشكيل مي دهد فاقد هر گونه حق عيني هستند و سهامي كه در ازاي آورده به هر شريك داده مي شود ، معرف مال معيني از اموال شركت نيست، زيرا مالكيت آورده ها به شخص حقوقي ( شركت تجاري) منتقل شده است و پس از اين فقط شركت نسبت به آورده ها حق عيني دارد.
بر همين اساس پس از انحلال شركت ، آورده هر شريك به همان شريك مسترد نمي گردد و سرمايه شركت، به نسبت آورده ، بين شركا تقسيم ميشود.
به عكس با تشكيل شركت مدني ، حق عيني هر يك از شركا نسبت به آوردة خود، به يك حق عيني نسبت به كل دارايي بنحو مشاع تبديل مي شود زيرا شركت مدني فاقد شخصيت حقوقي و دارايي مستقل است.
4 ـ موضوع شركت تجاري
با بررسي مجموعه قواعد و مقرراتي كه از سال 1303 تا به حال درباره تشكيل شركتهاي تجاري وضع گرديده است مي توان گفت كه قانون گذار براي تشكيل اينگونه شركتهاي لزوم داشتن «موضوع صريح و منجز» را شرط دانسته است برخي از اين مقررات عبارتند از از : ماده 26 قانون تجارت (منسوخ) 4 ـ 1303 ماده 21 (منسوخ ) قانون تجارت 1311 ماده 2 بند 2 ماده 8 و بند 1 ماده 20 ل . ق. ت ( با فرض اين نكته كه اساسنامه شركت سهامي خاص نيز بايد متضمن مندرج در ماده 8 لايحه قانوني مذكور باشد.) و ساير مواد قانون تجارت ايران (1370 ) طبق ماده 199 ل . ا ق . ت وماده 93 ق . ت 1311 انجام موضوع شركت و يا غير ممكن شدن آن از موارد انحلال قهري شركت سهامي و ساير انواع شركتهاي تجاري است.
همانطور كه ملاحظه شد در قوانين ما تعريفي از شركتهاي تجاري ارائه نشده است با توجه به اينكه قانون گذار در تعريف غالب شركتهاي تجاري به عبارت « براي امور تجاري » تصريح كرده است، مي توان گفت كه اصولاً موضوع شركتهاي تجاري بايد « انجام دادن امور تجاري » باشد.
فقط موضوع شركتهاي سهامي ممكن است به تجويز ماده2 ل . ا ق . ت ( 1347) امور غير تجاري باشد . بدين ترتيب شركت سهامي از لحاظ شكل تجاري است،حتي اگر موضوع آن « امور غير تجاري » باشد. شركتهاي تعاوني نيز ممكن است طبق قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران (1370 ) براي امور غير تجاري تشكيل شوند.
بدين ترتيب مي توان گفت كه اصولاً يكي از شرايط لازم براي تشكيل شركتهاي تجاري « داشتن موضوع تجاري صريح و منجز» است. به بيان ديگر ، اصولاً داشتن موضوع تجاري صريح و منجز يكي از اجزاي « عمده » (اركان) تشكيل دهنده شركتهاي تجاري است، همچنانكه اراده سازنده ، اراده خاص ، قصد انتفاع و شخصيت حقوقي نيز از اركان تشكيل دهنده شركتهاي تجاري هستند.
ماده 5 قانون تملك آپارتمانها (مصوب16/12/1343)مقررمي دارد :
« انواع شركتهاي موضوع ماده 20 قانون تجارت (1311 ) » كه به قصد ساختمان خانه و آپارتمان و محل كسب به منظور سكونت يا پيشه يا اجاره يا فروش تشكيل ميشود از انجام ساير معاملات بازرگاني غير مربوط به كارهاي ساختماني ممنوعند»
به اعتقاد نگارنده در ماده مذكور، كلمه «ساختمان» در حالت اسم مصدر و مترادف كلمه « ساختن» به كار گرفته شده است، يعني يك عمل ، نه در حالت اسم مركب به معناي يك مال غير منقول.
عمل ساختمان (ساختن) خانه و آپارتمان و محل كسب به منظور سكونت يا پيشه يا اجاره يا فروش ،يكي از مصاديق معامله تجاري مذكور در بند 1 ماده 2 قانون تجارت 1311 است.
5 ـ شخصيت حقوقي شركت تجاري
شخصيت حقوقي كه مفهومي است اعتباري عبارت است از : «كيفيتي كه قانون گذار براي گروهي از افراد يا براي مال يا حقوق خاصي (از منافع عمومي يا خصوصي) براي يك هدف معين، ميشناسد تا موضوع حقوق و تكاليف قرار گيرد.»
بنابراين ، شخصيت حقوقي ناشي از اراده انسان نيست ، بلكه حالتي است كه قانون گذار به گروهي از انسانها يا مال يا حقوق اعطا ميكند. بيان قانونگذار در ماده 584 ، 583 و 587 ق . ت با عبارت «شخصيت حقوقي ندارد» ، شخصيت حقوقي پيدا مي كنند» و «داراي شخصيت حقوقي مي شوند» مويد نظر ماست.
با اينكه باب پانزدهم قانون تجارت ايران (1311 ) بين شخصيت حقوقي وشخص حقوقي تفاوت قائل شده است،برخي از حقوقدانان بين اين دو اصطلاح تفكيك نكرده ، اين دو را خلط كرده اند، در حالي كه اولي كيفيت و حالت است و به معناي اهليت (تمتع و استيفا) براي برخورداري از حقوق مدني است و دومي وجود اعتباري محسوب ميگردد.
«… در حقوق اسلام بعضي از موضوعات غير انساني وجود دارد كه به اعتبار مالكيت يا صاحب ذمه بودن آن مصاديق ، ميتوان شخصيت حقوقي براي آن مصاديق… فرض نمود و از آن به عنوان « شخص حقوقي نام برد»
در تعداد زيادي از مصوبات مجلس شوراي اسلامي شخص حقوقي و شخصيت حقوقي مستقل آن پذيرفته شده و فقهاي شوراي نگهبان عدم مغايرت اين مصوبات با احكام اسلام را اعلام كرده اند. بدين ترتيب مي توان گفت كه اعتبار كردن شخصيت حقوقي براي شركتهاي تجاري مغايرتي با احكام اسلام ندارد.
در اينجا شايسته است تاريخ پيدايش و پايان شخصيت حقوقي شركت تجاري را به اختصار توضيح دهيم:
الف ) تاريخ پيدايش شخصيت حقوقي شركت تجاري
درباره تاريخ پيدايش شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري بين حقوقدانان ما اتفاق نظر وجود ندارد.
به نظر ما به دلايل زير شركتهاي تجاري قبل از ثبت در اداره ثبت شركتهاي تجاري واجد شخصيت حقوقي اند:
1 ـ اطلاق ماده 583 ق . ت ( مصوب 1311 )
2 ـ ماده 195 ق . ت كه مقرر كرده است : « ثبت كليه شركتهاي مذكور در اين قانون الزامي و تابع جميع مقررات قانون ثبت شركتهاست» ماده 2 قانون ثبت شركتها ( مصوب خرداد 1310 ) ضمانت اجراي جزايي عدم رعايت مقررات ثبت شركتهاي ايراني را مجازات مديران و ضمانت اجرايي مدني (حقوقي ) آن را انحلال شركت متخلف ـ در صورت تقاضاي مدعي العموم ـ دانسته و ماده 220 ق . ت ضمانت اجراي مدني (حقوقي ) فوق الذكر را اجراي احكام شركت تضامني نسبت به آن شركت اعلام داشته است.
3 ـ ماده 150 ق .ت مقرر مي دارد : « در مورد تعهداتي كه شركت مختلط غير سهامي ممكن است قبل از ثبت شركت كرده باشد، شريك با مسئوليت محدود در مقابل اشخاص ثالث در حكم شريك ضامن خواهد بود مگر ثابت نمايد كه اشخاص مزبور از محدود بودن مسئوليت او اطلاع داشته اند.»
مقررات همگي مويد آن است كه شركتهاي تجاري قبل از ثبت واجد شخصيت حقوقي هستند . علاوه بر آن مفهوم ماده 17 ل . ا . ق . ت دلالت دارد بر اينكه شركتهاي سهامي ( عام و خاص ) به محض تشكيل ـ پيش از ثبت در اداره ثبت شركتها ـ در صورت رعايت كليه مقررات و تشريفات مربوط، واجد شخصيت حقوقي هستند.
ب ) تاريخ پايان شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري
« در مورد آنكه آيا بعد از انحلال شركت (تجاري) شخصيت حقوقي ( آن ) باقي مي ماند يا خير اختلاف است. بعضي انحلال شركت را با فوت اشخاص طبيعي مقايسه نموده و اظهار مي دارند بعد از انحلال ، شخصيت حقوقي از بين رفته و شركت به صورت اشاعه در مي آيد . عده ديگر مخالف اين نظريه بوده و اظهار
مي دارند كه با قبول اين تصميم كار تصفيه شركت مختل شده و مديران تصفيه مجبور خواهند شد از طرف يك يك شركا اختيار نامه تحصيل نمايند ، در صورتي كه در شركتهاي سهامي مديران تصفيه و اختيارات آنها از طرف مجامع عمومي تعيين مي شوند كه در آن مجامع راي اكثريت مناط اعتبار است و اگر قائل به شخصيت حقوقي شركت در موقع تصفيه نباشيم اساس اختيارات مديران تصفيه متزلزل ميگردد . قانون تجارت (1311 ) ما گرچه صراحتاً باقي ماندن شخصيت حقوقي شركت را بعد از انحلال و تا زمان خاتمه تصفيه امور شركت اعلام نمي دارد ، ولي اگر به مفاد مواد 203 تا 218 قانون تجارت (1311 ) مراجعه كنيم مخصوصاً با در نظر گرفتن مواد 207 و 208 و 209 و 213 استقلال شركت در حال تصفيه را از شركاي آن محرز دانسته و به اين ترتيب شخصيت حقوقي شركت را تا پايان تصفيه ملحوظ ميدارد»
شايا ن ذكر است كه نظر فوق توسط آقاي دكتر حسن ستوده تهراني در آذر ماه سال 1345 يعني حدود 2 سال پيش از تصويب لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت 1347 درباره مقررات قانون تجارت 1311 اظهار شده است در ماده 208 لايحه قانوني مذكور راجع به شركتهاي سهامي تصريح شده است كه : « تا خاتمه امر تصفيه، شخصيت حقوقي شركت جهت انجام امور مربوط به تصفيه باقي خواهد ماند و مديران تصفيه موظف به خاتمه دادن كارهاي جاري و اجراي تعهدات و وصول مطالبات و تقسيم دارايي شركت مي باشد و هرگاه براي اجراي تعهدات شركت معاملات جديدي لازم شود مديران تصفيه انجام خواهند داد» در ماده 201 ل . ق . ت آمده است كه : « انحلال شركت مادام كه به ثبت نرسيده و اعلان نشده باشد نسبت به اشخاص ثالث بلااثر است.» ماده 227 ل . ق . ت مقرر مي دارد : « مديران تصفيه مكلفند ظرف يكماه پس از ختم تصفيه مراتب را به مرجع ثبت شركتها اعلام دارند تا به ثبت رسيده و در روزنامه رسمي و روزنامه كثير الانتشار كه اطلاعيه ها و آگهي هاي مربوط به شركت در آن درج مي گردد آگهي شود و نام شركت از دفتر ثبت شركتها و دفتر ثبت تجارتي حذف گردد.»
به نظر مي رسد كه قانون تجارت 1311 ضمن مواد 203 تا 218 شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري در حال تصفيه را مفروض دانسته است به منظور رفع ابهام از قانون تجارت لازم است در بازنگري در اين قانون ، قانونگذار به بقاي شخصيت حقوقي كليه شركتهاي تجاري در حال تصفيه تصريح كند.
نتيجه گيري
عنوان «شركت تجاري» ك ترجمه company است از قوانين كشورهاي اروپايي اخذ و وارد قوانين ايران شده است. عنوان ياد شده در قوانين ما تعريف نشده است ، لكن در قوانين تجاري ما براي هر يك از شركتهاي تجاري احصا شده در ماده 20 قانون تجارت 1311 تعريفي ارائه شده و شركت دولتي هم كه يكي از شركتهاي تجاري محسوب مي شود در ماده 4 قانون محاسبات عمومي كشور (1366) تعريف شده است . تعريف واژه «شركت» در ماده 571 ق .م « شركت تجاري» را شامل نمي شود در خصوص تعريف واژه « شركت تجاري» بين حقوقدانهاي ما اتفاق نظر وجود ندارد.
گرچه قانوناً اصل بر اين است كه براي تشكيل شركت تجاري به اراده حداقل دو شخص (حقيقي يا حقوقي ) نياز است ولي از نظر تحليلي ، تشكيل شركت تجاري با اراده يك شخص هم امكان پذير است.
با تشكيل شركت تجاري حق عيني هر يك از شركا نسبت به آورده خود به شركت تجاري ، به يك « حق خاص » نسبت به كل دارايي شركت تبديل ميشود، در حالي كه با تشكيل شركت مدني، حق هر يك از شركا نسبت به آورده خود، به يم حق عيني نسبت به كل دارايي شركت به نحو مشاع تبديل مي شود زيرا شركت مدني فاقد شخصيت حقوقي دارايي مستقل است.
اصولاً موضوع شركت تجاري بايد «انجام دادن امور تجاري » باشد فقط موضوع شركت سهامي طبق ماده 2 ل . ا . ق . ت (1347 ) و موضوع شركت تعاوني به موجب قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران (1370) ممكن است « امور غير تجاري» باشد.
كليه شركتهاي تجاري مشمول قوانين تجاري ايران ، داراي شخصيت حقوقي و دارايي مستقل هستند شخصيت حقوق «حالتي» است كه توسط قانونگذار به گروهي از انسانها يا مال يا حقوق اعطا ميشود و با شخص حقوقي كه « وجودي » است اعتباري ، تفاوت دارد. بسياري از قوانين جاري كشور، كه به تاييد فقهاي شوراي نگهبان رسيده نشان مي دهد كه اعتبار كردن شخصيت حقوقي براي شركتهاي تجاري بلا اشكال است . درباره تاريخ پيدايش شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري بين حقوق دانان ما اتفاق نظر وجود ندارد به نظر ما شركتهاي تجاري پيش از ثبت در اداره ثبت شركتهاي تجاري واجد شخصيت حقوقي اند.
به نظر مي رسد كه قانون تجارت 1311 مواد 203 تا 218 شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري در حال تصفيه را مفروض دانسته است. در بازنگري در اين قانون ـ كه با توجه به اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ضروري است ـ شايسته است قانون گذار به بقاي شخصيت حقوقي كليه شركتهاي تجاري در حال تصفيه تصريح كند.



منابع:
وكيل دادگستري عضو هيات علمي دانشگاه تربيت مدرس.
1 ـ براي ملاحظه تعريف شركت ضمانتي در قانون تجارت 4 ـ 1303 و تفاوت آن با شركت نسبي و تضامني رجوع كنيد به : عيسي تفرشي ، محمد ، مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري ، ج 1 ، ص 17 ـ 15 و 19 .
2 ـ ر . ك : همان ، ص 18 ـ 14 .
3 ـ براي آگاهي از تحولات حقوق ايجاد شده درباره شركت تعاوني رجوع كنيد به : همان ص 27 ـ 26 و 41 ـ 40 .
4 ـ ماده 299 ل . ا . ق . ت مقرر مي دارد. "آن قسمت از مقررات قانون تجارت مصوب ارديبهشت 1311 مربوط به شركتهاي سهامي كه ناظر برساير انواع شركتهاي تجارتي ميباشد نسبت به آن شركتها به قوت خود باقي است"
1ـ براي مطالعه تفصيل اين مطلب رجوع كنيد به : همان ص 52 ـ 26 .
1 ـ ر .ك : به ماده 21 ، 94 ، 116 ، 141 ، 162 ، 183 ، 190 ، 191 قانون تجارت 1311 ؛ 1 و 2 ل . ا . ق . ت . 1347 و ماده 2 و 26 تا 28 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران : مصوب 1370 .
2 ـ براي آگاهي از تحولات حقوقي ايجاد شده درباره شركت تعاوني رجوع كنيد به : مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري، ج 1 ، ص 27 ـ 26 و 41 ـ 40.
3 ـ در اين باره رجوع كنيد به : همان ، ص 15 (پاورقي 1 ) و ص 97 ، بند 3 اسكيني ، ربيع ،حقوق تجارت : شركتهاي تجاري ، ج1 ، ص 6 و 9.
1 ـ ستوده تهراني ، حسن , حقوق تجارت ، ج1 ، ص145 ، براي مطالعه نظر برخي ديگر از نويسندگان رجوع كنيد به : مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري ، ج 1 ، ص 96 ـ 95 .
2 ـ براي آگاهي از مفهوم " مصادره اموال" در حقوق بين الملل و حقوق ايران ( پيش و پس از پيروزي انقلاب اسلامي ). تفاوت آن با ملي سازي و مباني فقهي آن رجوع كنيد به : همان ، ص 237 به بعد.
3 ـ ر . ك: همان ص 219 .
4 ـ كاتوزيان ، ناصر ، حقوق مدني : مشاركتها ، صلح ، ص 20 ـ 19 كاشاني ، سيد محمود . " شركت مدني "، نشريه دانشكده حقوق دانشگاه ، شهيد بهشتي دوره دوم ، ش 2 ، ص 28.
1 ـ راجع به مفهوم و قلمرو ماده 22 قانون تجارت 1311 رجوع كنيد به عيسي تفرشي ، محمد ، " مفهوم و قلمرو ماده 220 قانون تجارت 1311 " فصل نامه علوم انساني مدرس ، دانشگاه تربيت مدرس، 1379 ، ش 14 ، ص 39 به بعد.
2 ـ براي آگاهي از توجيه اين نظر، استثناهاي وارد به آن ، وجه تشخيص شركت تجاري از شركت مدني و فوايد آن رجوع كنيد به: مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري ، ج1 ، ص 97 ـ 95 ، 118-114 .
3 ـ براي آگاهي از تفصيل ساختار (اركان ) شركت تجاري رجوع كنيد به : همان ، ص 114 ـ 53.
4 ـ ستوده تهراني ، حسن ، حقوق تجارت ، ج 1، ص 155 .
1 ـ براي آگاهي بيشتر رجوع كنيد به مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري، ج 1 ، ص 20 ـ 19 ، 63 ـ 59 ، 97 ـ 95 و 344 ، ش 19.
2- The Companies (Single Member Private Limited Companies) Regulation, 1992.
3 ـ براي آگاهي بيشتر رجوع كنيد به : همان ، ص 63 ـ 62.
4 ـ آقاي دكتر ربيعا اسكيني معتقد است كه در حقوق ما شركت سهامي ، عام يا 3 نفر آغاز ميشود اما براي تشكيل آنان بايد حداقل 5 نفر شريك داشته باشد ( ر .ك : حقوق تجارت : شركتهاي تجاري ، ج2 ، ص 25).
5 ـ ر . ك : مجموعه قوانين 1370 ، ص 312 و مجموعه قوانين 1377 ، ص 360.
1 ـ ر. ك : ماده 1 قانون اصلاح قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران ( مصوب 1370)، مصوب 5/7/1377 (مجموعه قوانين 1377 ، ص 360).
2 ـ براي آگاهي از احكام قوانين سابق رجوع كنيدبه : مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري ، ج 1 ، ص 20 ـ19 و 61 ـ 59.
3 ـ براي آگاهي از ماهيت حقوقي سهم و ماهيت حقوق سهامداران در شركت سهامي (حق خاص ) در حقوق ايران و انگليس رجوع كنيد به : همان ، ص 108 ـ 102 .
1 ـ به مفهوم عام (اعم از سهام شركت سهامي و تعاوني يا سهم الشركه ساير شركتهاي تجاري.)
2 ـ ر . ك : صقري، منصور ، حقوق تجارت ، ص 132.
3 ـ به موجب ماده 299 ل . ا . ق . ت ماده 93 ق .ت ماده 93 ق . ت 1311 كه ناظر بر ساير انواع شركتهاي تجاري مي باشد نسبت به آن شركتها به قوت خود باقي است در اين خصوص رجوع كنيد به : ماده 114 ( بند الف ) ، 136 ( بند الف ) ، 161 ، 181 ( بند الف ) و 189 ق . ت . 1311.
1 ـ ر. ك : ماده 21 (منسوخ) 94 ، 116 ، 141 ، و 183 قانون تجارت 1311 .
2 ـ موضوع شركت سهامي تا تصويب لايحه قانوني مذكور به استثناي مورد نادر از جمله انبارهاي عمومي و شركتهاي سهامي زراعي منحصر به امور تجاري بود. در موارد مذكور ، شركت سهامي ـ كه موضوع آن " امور غير تجاري " است فقط از لحاظ شركت تجاري اند نه از نظر موضوع ( ر .ك : مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري ، ج1 ).
3 ـ براي مطالعه تفصيلي ساختار يا اركان شركت تجاري ، بويژه اراده سازنده و اراده خاص ، رجوع كنيد به : مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري، ج 1 ، ص 59 به بعد.
4 ـ مجموعه قوانين 1343 ، ص 469 ـ 467 .
1 ـ براي آگاهي از تفصيل اين مطلب رجوع كنيدبه : همان ، ج 1 ، ص 37 ـ 34 .
2 ـ راجع به تفصيل شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري رجوع كنيد به : همان ، ص 79 ـ 69.
3 ـ اعظمي زنگنه ، عبدالحميد ، حقوق بازرگاني ، ص 67 ـ 64 ستوده تهراني ، حسن ، حقوق تجارت ، ج 2، ص 106 )جعفري لنگرودي ، محمد جعفر ، مقدمه عمومي علم حقوق ، ص 124 ، طباطبايي موتمني، منوچهر ، حقوق اداري ، ص 287 ـ 281 و كاتوزيان ، ناصر ، اموال و مالكيت ، ص 133 و 147.
1 ـ صفار، محمد جواد ، شخصيت حقوقي ص 58.
2 ـ اصل 96 قانون اساسي ج 1 . 1 : تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي اسلامي با احكام اسلام با اكثريت فقهاي نگهبان و تشخيص عدم مغايرت آنها با قانون اساسي بر عهده اكثريت همه اعضاي شوراي نگهبان است". براي ملاحظه چند نمونه از قوانيني كه در آنها شخص حقوقي توسط فقهاي شوراي نگهبان به رسميت شناخته شده است رجوع كنيد به : مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري، ج 1 ، ص 75 ، پاورقي 3.
3 ـ براي مطالعه نظر حقوقدانان در اين خصوص ، رجوع كنيد به : همان ، ص 81 ـ 80 .
1 ـ در خصوص جانشين مدعي العموم (دادستان عمومي ) رجوع كنيد به : تبصره ماده 12 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب (مصوب 15/4/1373 ).
2 ـ راجع به مفهوم و قلمرو ماده 220 قانون تجارت 1311 رجوع كنيد به : عيسي تفرشي ، محمد ، " مفهوم و قلمرو ماده 220 قانون تجارت 1311"، فصلنامه علوم انساني مدرس، دانشگاه تربيت مدرس، 1379 ، ش 14 ، ص 39 به بعد.
1 ـ ستوده تهراني ، حسن ،حقوق تجارت ، ج 1 ، ص 153.
2 ـ سال انتشارات جلد اول كتاب حقوق تجارت آقاي دكتر حسن ستوده تهراني ـ كه ديباچه آن در آذرماه 1345 تنظيم شده است ـ دقيقاً مشخص نيست . اين كتاب در پاييز 1374 با قيد چاپ اول توسط نشر دادگستر تجديد چاپ و منتشر شده است.
وكيل دادگستري وعضو هيات علمي دانشگاه آزاد اسلامي تبريز.
1 ـ حسن جعفري تبار، مسئوليت مدني سازندگان و فروشندگان كالا ، چاپ اول ، نشر دادگستر ، مهر 1375 ، ص 43.
1 ـ سيد حسين صفايي ، مباحثي از حقوق بين الملل خصوصي ، چاپ اول ، نشر ميزان ، تابستان 1374 ، ص 182.
+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 13:49  توسط مهدی  | 

مقدمه
ماده اول قانون تجارت ايران مصوب 1311 تاجر را كسي معرفي مي كند كه شغل معمولي خود را (معاملات تجارتي) قرار بدهد. معاملات تجارتي در ماده 2 قانون تجارت احصاء شده و عبارتند از خريد يا تحصيل مال منقول به قصد فروش يا اجاره ،تصدي به حمل و نقل ،دلالي ،حق العمل كاري ،عاملي ، تصدي به تاسيساتي كه براي بعضي امور ايجاد شده از قبيل تسهيل معاملات ملكي ،پيداكردن خدمه يا تهيه و رسانيدن ملزومات ،تاسيس كارخانه براي امور توليدي ، تصدي به عمليات حراجي ،تصدي به هر قسم نمايشگاههاي عمومي ، عمليات بانكي و صرافي ،معاملات برواتي ،عمليات بيمه ،كشتي سازي و كشتي راني ومعاملات راجع به آنها.
تدقيق در مصاديقي كه قانونگذار از معاملات تجارتي ارائه داده است نشان مي دهد كه عنوان ((معاملات تجارتي ))مناسب همه عمليات رديف شده در ماده 2نيست .بعضي از اين عمليات ((معامله ))به مفهوم حقوقي كلمه اند(تحصيل مال منقول به منظور فروش كه از مصاديق بارز آن صيد ماهي به منظور فروش است )و بعضي عمليات مصداق شغلند اگرچه متضمن انجام معاملات نيز هستند(تصدي به حمل و نقل كه شغل است و البته متضمن انعقاد قرارداد حمل و نقل با مشتريان نيز هستند).در نتيجه ،به نظر ما، به جاي استعمال عبارت ((معاملات تجارتي ))بهتر بود قانونگذار از عبارت ((عمليات تجارتي ))براي معرفي فعاليتها و معاملات منعكس در ماده 2 قانون تجارت استفاده مي كرد.
به هرحال ،همان طور ماده يك قانون تجارت مقرر كرده است ،كسي كه به عمليات منعكس در ماده 2 مي پردازد، تاجر است و چون تاجر است تعهداتش تجارتي است ،چه اين تعهدات ،خود تجارتي باشند، يعني مشمول ماده 2 قانون تجارت باشند و چه مدني باشند ليكن به مناسبت انجام عمليات موضوع ماده اخير، ايجاد شوند.
اما تفكيك تعهدات تجاري از تعهدات مدني ،كه قانونگذار برقرار كرده است چه هدفي را دنبال مي كند؟ آيا اين تفكيك صرفا براي تشخيص تاجر از غير تاجر است ؟ پاسخ، البته منفي است .در واقع ، بر تعهدات تجاري همان مقرراتي حاكم نيست كه بر تعهدات مدني تعهدات نوع اول ،البته ،علي الاصول تابع همان قواعد و مقرراتي هستند كه بر اعمال مدني حاكمند. ليكن در قانون ايران ،مانند قانون فرانسه ، مقررات خاصي نيز براي معاملات تجاري وضع شده كه شناخت و معرفي آنها ضروري مي نمايد و مادر اين جا به بررسي آنها مي پردازيم .ليكن ،قبل از ورود در اين بحث بايد به دو قاعده كلي ، كه به تعهدات تجاري مربوط مي شود اشاره كنيم :
قاعده اول اين است كه در حقوق ما، برخلاف حقوق فرانسه ،تضامني بودن تعهدات ناشي از امور تجاري وجود ندارد، مگر آن كه قانون آن را صراحتاً پيش بيني كرده باشد(مثل مسؤوليت تضامني در شركتهاي تضامني يا تعهد تضامني امضاء كنندگان اسناد تجاري )و يا، به موجب قرارداد برقرار شده باشد(ماده 403 قانون تجارت )در حقوق ايران ، در واقع ، قانونگذار اصل مفروض بودن مسؤوليت تضامني تاجر را كه در حقوق فرانسه دنبال مي شود نپذيرفته و در اين مورد خاص فرقي بين حقوق تجارت و حقوق مدني وجود ندارد.
قاعده دوم اين است كه ،تعهدات تاجر به سبب انجام امور تجارتي ، تجارتي است ،خواه طرف معامله با او تاجر باشد خواه نباشد هرگاه معامله تاجر با غير تاجر باشد، تنها تعهد تاجر تجارتي است و بنابراين تنها بر تعهد او مقررات تجارتي خواهدبود. فايده تفكيك تعهداتي كه طرفين آن تاجرند از تعهداتي كه تنها يك طرف آن تاجر است در بحث راجع به صلاحيت دادگاه رسيدگي كننده به دعوي ناشي از چنين تعهداتي هويدا مي شود. در واقع ،به موجب ماده 22
قانون آئين دادرسي مدني ((در دعاوي بازرگاني ))مدعي مي تواند به دادگاه محلي رجوع كند كه عقد يا قرارداد در آن جا واقع شده و يا تعهد در آن جا بايد انجام شود. اگر دعوي عليه تاجر و به سبب تعهدي تجاري مطرح شود، طرف غير تاجر مي تواند دادگاه خود را انتخاب كند، چه دعوي عليه تاجر يك دعواي بازرگاني است .برعكس هر گاه دعوي بازرگاني عليه غير بازرگان جنبه مدني دارد.
با ذكر اين مقدمه ،براي بررسي رژيم حقوقي تعهد تجاري ،به ترتيب ايجاد تعهد تجاري ،اجراي تعهد تجاري و محو آن را مورد مطالعه قرار مي دهيم .
بخش اول
ايجاد تعهد تجاري
تعهد تجاري ،مانند هر تعهد قراردادي ،مبتني بر شرايط ماهوي و شكلي است آن چه ما در اين جا مطرح مي كنيم ،البته ،شرايط اختصاصي تعهد تجاري است والا در اغلب موارد، تعهد تجاري وتعهد مدني تابع شرايط ماهوي و شكلي واحدند كه ،بحث راجع به آنها ، موضوع حقوق مدني است .
مبحث اول
شرايط ماهوي ايجاد تعهد تجاري
درميان شرايط ماهوي تجاري دو شرط قابل بررسي و ذكرند: اهليت و رضايت .
الف – اهليت – قاعدتاً هركسي كه اهليت انجام امور مدني را داشته باشد. اهليت انجام امور تجارتي را نيز دارد. اما، تدقيق در سيستم حقوقي ايرلن ما را به يك نتيجه گيري عجيب مي رساند و آن اين است كه ،در حقوق ما ،قانونگذار ،براي انجام امور تجاري ،در باب اهليت ،سختگيري كمتري كرده است درحالي كه در حقوق فرانسه قاعده عكس حكمفرماست .براي توضيح مطلب بهتر است اول به سيستم حقوقي فرانسه در اين مورد اشاره اي داشته باشيم و سپس به سيستم حقوقي ايران بپردازيم .
1-رژيم حقوقي اهليت در حقوق تجارت فرانسه –در حقوق اين كشور، هيچ كس نمي تواند به عمل تجارت بپردازد، مگر آن كه هيجده سال تمام. يعني سن معين شده براي رشد ،را داشته باشد .پس صغير ،يعني كسي كه از18 سال تمام كمتر دارد ،نمي تواند يك قرار داد تجاري منعقد كند ،حتي اگر صغير غير محجور باشد، يعني صغيري كه بيش از شانزده سال دارد و رشد زود رس او در دادگاه ثابت شده است .در چنين شرايطي، صغير غير محجور نمي تواند تاجر شود حتي اگر مبادرت به اعمال تجاري كند (ماده 2 قانون تجارت فرانسه )،اين است كه ،گفته مي شود كه هر عمل تجاري كه صغير غير مجحور مي كند ،ارزش يك عمل مدني را دارد و مثلا اگر صغير غير مجحور براتي را صادر يا قبول كند ،عملش تجاري نيست (ماده 114 قانون تجارت فرانسه )و حتي ،در مقابل دارنده حق ايراد عدم اهليت را خواهد داشت اگرچه دارنده با حسن نيت باشد .معذالك، نبايد تصور كرد كه صغير نمي تواند در زندگي تجاري دخالت داشته باشد ،در واقع او ميتواند ،به عنوان مالك مايه تجارتي آنرا به اجاره دهد. يا سهامدار يك شركت تجاري باشد ،ولي هيچ يك از اين اعمال به او وصف تاجر نمي دهد چراكه او(( اهليت تجاري ))ندارد مگر به سن هيجده سال تمام برسد .2-رژيم حقوقي اهليت در حقوق تجارت ايران –در حقوق ايران نيز، مانند فرانسه ،علي الاصول هر كسي كه داراي اهليت باشد، عمل تجاري نيز مي تواند انجام دهد و اگر اهليت نداشته باشد نمي تواند و اهليت كسي دارد كه ((بالغ و عاقل و رشيد ))باشد ،(ماده 211 قانون مدني )
بدون آن كه بخواهيم وارد جزئيات بحث اهليت در حقوق ايران بشويم ،كه پس از انقلاب بحثهاي زيادي را موجب شده است .بايد بگوييم كه بر خلاف حقوق تجارت فرانسه ،در حقوق ايران ،معامله تجاري صغير اگر مميز باشد ،باطل تلقي نمي شود بلكه غير نافذ است و با اجازه قبلي قيم داراي نفوذ وبا اجازه بعدي او قابل تنفيذ است. توضيح مطلب اين است كه ،مواد 85 و86 قانون امور حسبي ،رژيم حقوقي خاصي براي اهليت در امور تجاري محجور مميز (صغير مميز و سفيه )برقرار كرده اند كه قابل امعان نظر است .در واقع ماده 85 قانون اخير به ولي يا قيم اختيار داده است كه درصورت اقتضاء به محجور مميز اجازه دهد ،به((پيشه ))يعني اشتغال ورزد و لوازم آن پيشه را فراهم كند .ماده 56 اين قانون نيز مقرر كرده است كه محجور مميز مي تواند اموال و منافعي را كه خود به دست آورده است با اذن ولي يا قيم اداره نمايد و اعمال حقوقي لازم را براي اداره آنها انجام دهد .اين مواد حكايت از آن دارد .كه صغير مميز يا سفيه ،اگر به امور تجاري بپردازد ،اعمالش نافذ است مشروط به اين كه با اجازه ولي يا قيم باشد .چون انجام چنين اعمالي توسط قانونگذار ايران اجازه داده شده است ،پس در صورتي كه توسط محجور تا از مميز انجام شوند ،وصف تجاري آنها از بين نمي رود .مثلا اگر صغيري شغل خود را روزنامه فرو شي قرار دهد ،خريد روز نامه از جانب او براي فروش عمل تجارتي است با بند يك از ماده 2 قانون تجارت ،در حالي كه همين عمل ،براي يك صغير غير محجور فرانسوي ،مدني است .
نتيجه وضعيت قانونگذاري ايران اين مي شود كه ، محجور مميز را بتوانيم ،اگر امور تجارتي را شغل خود قراردهد، تاجر تلقي كنيم ،در نتيجه ،اگر قادر به پرداخت ديون خود نشود، او را به ورشكستگي عادي يابه تقصير و تقلب محكوم كنيم .(ماده 412ونيزمواد536 به بعد قانون تجارت )اما، مواد85 و 86 قانون امور حسبي دو سئوال عمده را به ذهن مي آورند كه بايد به آنها پاسخ داده شود.
سؤال اول اين است كه آيا، براي اين كه محجور مميز بتواند تعهد تجاري قبول كند لازم است در هر معامله يي اجازه ولي يا قيم خود را داشته باشد يا اجازه كلي به انجام پيشه او را از اين امور معاف مي كند؟ به نظر ما جواب اين سؤال اين است كه اجازه واحد به اشتغال از جانب ولي يا قيم كافي است تا اعمال تجاري صغير مميز صحيح تلقي شوند، زيرا در لفظ ((پيشه ))كه در ماده 85 قانون مورد اشاره ذكرشده استمرار مستتر است و چون اذن در شي اذن در لوازم آن نيز هست لذا، اگر به صغير اجازه داده شد كه به پيشه يي اشتغال ورزد معاملات او در اجراي اين پيشه صحيح است و نياز به اجازه ولي يا قيم در هر مورد ندارد.
سؤال دوم اين است كه آيا اموال صغير مميز را، در اجراي اجازه يي كه براي اشتغال به پيشه به او داده مي شود ،مي توان به تصرف او داد ؟طرح اين سؤال در واقع به سبب وجود تبصره 2 از ماده 1210قانون مدني است كه در تاريخ 14/8/70به تصويب رسيده است .به موجب اين تبصره : ((اموال صغيري را كه بالغ شده است در صورتي مي توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد)).جمع تبصره اين ماده و ماده 85 قانون امور حسبي ما را الزاما به نتيجه گيري زير هدايت مي كند: اگر به صغير مميز اجازه اشتغال به تجارت داده شود، به تصرف دادن اموال او به او بلا مانع است چه لازمه انجام تجارت اين است كه ، اگر صغير نياز به سرمايه داشته باشد، اموال در اختيار او گذاشته شود و اين كار براي ولي يا قيم مجاز است .اما، اگر صغير بالغ شده باشد و هنوز اموال در اختيار او قرار داده نشده باشند، به تصرف دادن اموال به او منوط به اين است كه حكم رشد او صادرشود.
راه حل فوق به وضوح نامعقول است .چگونه مي توان قبول كرد كه طفل قبل از بلوغ با همان شرط و احتمالاً با عقلي پيشرفته تراز چنين امري ممنوع باشد؟ چون از قانونگذار، وضع قاعده نامعقول انتطار نمي رود پس بايد اين گونه تلقي كنيم كه قاعده عام منعكس در تبصره 2ماده 1210قانون مدني راجع به اين مورد خاص نيست كه به صغير مميز اجازه داده مي شود تجارت كند، در اين مورد خاص اگر اموال طفل قبل از بلوغ به سبب اجازه تجارت در تصرف او قرارگرفته است ،بعد از بلوغ، از تصرف او خارج نمي شود و بعد از بلوغ هم ،به طريق اولي ،اگر طفل قوه درك و تميز در امور مالي خود را داشته باشد و به او اجازه تجارت داده شود، مي تواند اموال خودش را در تصرف بگيرد، بدون آن كه نياز به اثبات رشد اوباشد. در خارج از موارد منعكس در ماده 85 و86 قانون امور حسبي –يعني خارج از مواردي كه به طفل اجازه كار يا پيشه داده مي شود- قواعد عام منعكس در تبصره 2ماده 1210قانون مدني لازم الرعايه است كه خود بحثهاي ديگر به دنبال دارد كه در حقوق مدني مطرح مي شود و قواعد عام برآن حكومت مي كند.
ب- رضايت – مانند قرارداد مدني ، قرارداد تجاري در صورتي وجود دارد كه طرفين به آن رضايت داده باشند. اما آيا رضايت براي آن كه مؤثر در صحت قرارداد باشد، لازم است اعلام شود يا سكوت در مقابل ايجاب يكي از طرفين براي طرفي كه سكوت كرده به معني اعلام رضايت است ؟نه در قانون مدني و نه در قانون تجارت قاعده عامي در اين خصوص وجود ندارد ولي مي توان گفت كه تا رضايت اعلام صريح يا ضمني نشود قرارداد نمي تواند وجود داشته باشد. ماده 249 قانون مدني در باب معاملات فضولي مقرر كرده است كه ((سكوت مالك ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمي شود))از اين ماده مي توان اين اصل كلي را استنباط كرد كه در حقوق ما سكوت دليل رضا نيست .
اصل فوق در حقوق تجارت هم علي الاصول حكم فرما است ، جزء در موردي كه قانون صراحتاً سكوت را دليل رضا دانسته و يا اوضاع و احوال حاكم بر سكوت به گونه يي باشد كه بتوان سكوت را به منزله اعلام رضايت تلقي كرد. مثال بارز تصريح قانوني به اين كه سكوت دليل رضا است در ماده 139 قانون تجارت آمده است كه راجع است به اعلام رضايت شركاء و قائم مقام شريكي كه عضو يك شركت تضامني بوده و فوت كرده است .
در اين ماده آمده است كه براي بقاي شركت پس از فوت يكي از شركاء، شركاء بازمانده و قائم مقام شريك بايد در مدت يك ماه از تاريخ فوت رضايت يا عدم رضايت خود راجع به بقاء شركت را كتبا اعلام نمايند و قسمت آخر ماده مقرر مي كند كه : ((سكوت تا انقضاي يك ماه در حكم اعلام رضايت است ))مثال اوضاع و احوالي كه در آن سكوت رامي توان دليل رضايت تلقي نمود وقتي است كه دو نفر با يكديگر روابط قراردادي مستمر دارند. اين امر در حقوق مدني هم مصداق دارد- مثل مشتركي كه مدتها خريدار مجله خاصي بوده است و پس از انقضاي قراردادي كه با مجله داشته است به دريافت آن ادامه مي دهد و چيزي نمي گويد اما مصداق غالب آن در امور تجاري و ميان دو تاجر است كه يكي پيوسته براي ديگري كال امي فرستد و او دريافت كرده و بهاي آن رامي پردازد، سكوت او در يك مقطع خاص در مقابل ارسال كننده ،دليل رضايت اوست نمي تواند به بهانه اين كه ،اگرچه كالاها را دريافت كرده ليكن رضايت به ارسال آنهارااعلام نكرده است، از پرداخت بهاي آنها خودداري كند. معذالك ،با توجه به اصل كلي كه دربالا بيان كرديم هرگاه ترديد شود كه سكوت دليل رضا نمي شود.
مبحث دوم
شرايط شكلي ايجاد تعهد تجاري در موارد عديده ،اعمال تجاري و به طور كلي تر اعمال حقوقي كه در قانون تجارت مورد اشاره اند تابع شرايط شكلي خاصي هستند كه بعضاً مؤثر در اعتبار عملند و بعضا مؤثر در اثبات آن .
الف –شرايط شكلي مؤثر در اعتبار عمل تجاري
پاره يي از عمليات تجاري تابع شرايط شكلي ويژه يي هستند كه بدون آنها تعهد تجاري وجود پيدا نمي كند. مثلا، برات بايد، به موجب ماده 223 قانون تجارت ،علاوه بر امضاي صادركننده ، متضمن تاريخ تحرير، نام محال عليه ،مبلغ برات ،تاريخ تاديه و مكان تاديه و شرايط ديگري كه در ماده اخير آمده باشد. والا، مطابق ماده 226 قانون تجارت ،برات تلقي نمي شود، يا شركتهاي نسبي ، با مسئوليت محدود و مختلط بايد شكلهاي منعكس در قانون تجارت را داشته باشند و الا شركت تضامني تلقي مي شوند(ماده 220 قانون تجارت )شركتهاي سهامي عام و خاص نيز بايد شكل منعكس در لايحه قانوني 1347 را داشته باشند و الا شركت تجارتي تلقي نشده و مؤسسين آنها مسئوليت تضامني خواهندداشت (ماده 23لايحه قانوني 1347). بالاخره ،اوراق سهام شركتهاي سهامي و اوراق قرضه راجعه به آنها نيز بايد شكل بخصوص داشته باشند و الاورقه سهم و يا ورقه قرضه تلقي نمي شوند و تابع قواعد عام حقوق مدني خواهندبود.
اين اندازه از اعتبار شرايط شكلي در حقوق تجارت ريشه در ضرورت امنيت حقوقي در معاملات تجاري دارد. اشخاصي كه در يك فضاي تجاري عمل مي كنند بايد مطمئن باشند كه ، اگر عملي حقوقي انجام دادند كه از قواعد شكلي خاص تبعيت مي كند و اگر آنها آن قواعد را رعايت كردند، با مشكل بي اعتباري عمل ناشي از قواعد ماهيتي مواجه نخواهند شد. مثلا كسي كه براتي را به دست مي آورد كه به صرف صورت درست است مطمئن خواهد بود با ايراد بعدي ناشي از عدم وجود رضايت يا اهليت يكي از امضاء كنندگان روبرو نخواهدشد و يا اگر روبرو شود، به موجب اصل استقلال امضائات، ديگر امضاء كنندگان و حداقل كسي كه برات را به او واگذار كرده است در مقابل او مسؤول خواهد بود وقس عليهذا.
ب- شرايط شكلي مؤثر در اثبات عمل تجارتي –در حقوق فرانسه ،در روابط ميان تجار دليل آزاد است در واقع ،ماده 109 قانون تجارت اين كشور مقرر مي كند كه : ((در ارتباط با تجار، عمليات تجادي با هر دليلي قابل اثبات هستند ،مگر آن كه قانون ترتيب ديگري مقرر كرده باشد))علت وضع اين قاعده نيز در ضرورت تسريع در امور تجارتي و حفظ دفاتر تجارتي توسط تجار است كه ترديد در ديون و مطالبات تاجر را از ميان بر مي دارد. نتيجه اين قاعده عمدتا اين است كه ، در حقوق تجارت ،براي اثبات ادعايي كه مبلغ آن بيش از5000 فرانك فرانسه است ،دليل كتبي لازم نيست ،درحالي كه در حقوق مدني ،اثبات دعوايي كه موضوع آن بيش از اين مبلغ باشد بايد باشند كتبي صورت پذيرد.(ماده 341قانون مدني فرانسه )
در ايران ،چه در حقوق مدني و چه در حقوق تجارت ،اثبات ادعا با هر دليل ممكن است .اين وضعي است كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي و حذف ماده 1310قانون مدني پيش آمده است .
در واقع ،ماده 1306قانون مدني مصوب 1314كه مقرر مي كرد: اگر موضوع دعوايي بيش از پانصد ريال باشد نمي توان آن را فقط با شهادت شهود اثبات كرد- چيزي كه به معني اين بود كه مي بايد سند كتبي وجود داشته باشد يا مدعي عليه اقراركند- به موجب قانون اصلاحي 14/8/70حذف گرديد. اين است كه ،چه در حقوق مدني وجه در حقوق تجارت ،براي اثبات ادعاعلي الاصول سند كتبي لازم نيست و از اين حيث بين دعاوي تجاري و مدني تفاوتي وجود ندارد.
اما در ارتباط با اثبات ادعا در حقوق تجارت يك ويژگي اساسي وجود دارد و آن اين است كه مابين تجار ،در صورتي كه دعوي از محاسبات و مطالبات تجارتي حاصل شده باشد دفاتر تجارتي دليل محسوب مي شود مشروط بر اين كه دفاتر مزبور مطابق قانون تجارت تنظيم شده باشد(ماده 1297 قانون مدني وماده 14 قانون تجارت )اين وضع نسبت به حقوق مدني ،جنبه استثنائئ دارد ، زيرا در حقوق مدني ،اظهار كسي به نفع او و به ضرر ديگري دليل نمي شود در حالي كه اظهار تاجر در دفاتر تجارتي خود او بر عليه تاجر ديگر قابل استناد است .
بخش دوم
اجراي تعهد تجاري
مقررات راجع به اجراي تعهدات تجاري علي الاصول همان است كه درحقوق مدني آمده است .معذالك ،درباره يي موارد، مقررات راجع به اجراي تعهدات تجاري ازحدت و شدت بيشتري برخوردارند و اين ،يك بارديگر، نشان مي دهد كه تسريع در اجراي تعهدات تجاري و تضمين اجراي آنها خارج از چارچوب مقررات مدني مورد نظر قانونگذار ايران هم بوده است .معذالك ،بايد اذعان كرد كه قانونگذار ايران ،جز در يك مورد خاص ،كه به كل دعاوي بازرگاني مربوط مي شود، حدت و شدت مقررات تجاري را محدود به برات و اسناد تجاري كرده است .
مبحث اول
مقررات خاص دعاوي تجاري
اين مطلب نياز به توضيح زياد ندارد .در واقع درحالي كه احكام مدني ،براي لازم الاجرا شدن نياز به قطعي شدن دارند ، كليه احكامي كه در دعاوي بازرگاني صادر مي شوند، قابل اجراي موقت هستند.(بند 5ماده 190 قانون آئين دادرسي مدني ) بعلاوه اگر تاجر قادر به پرداخت ديون خود نباشد و محكوم به ورشكستگي شود ،حكم ورشكستگي ،بدون آنكه نياز به اين باشدكه درمرحله بالاتر نيز تاييد شود ، موقتا اجراء مي شود(ماه 417 قانون تجارت )و اين خلاف اصول حاكم بر احكام مدني است .
مبحث دوم
تعهدات براتي
صلابت مقررات حقوق تجارت به نسبت مقررات مدني بيشتر در خصوص اسناد براتي (برات ،سفته ،و چك )مصداق دارد ،كه دارندگان آنها ،اگر رعايت مهلتهاي مقرر در قانون را براي مطالبه طلب خود كرده باشند ، از امتيازات خاصي در اجراي تعهدات مسؤولين برخوردار مي شوند كه طلبكار مدني نمي تواند از آنها برخوردار شود. نمونه هايي از اين مقررات به قرار زير است :
الف –تامين خواسته –در دعاوي مدني ،تامين خواسته ،قبل از تقديم دادخواست يا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوي يا در جريان دادرسي ،اگر مستند به سند رسمي نباشد و يا خواهان آن نتواند ثابت كند كه خواسته در معرض تضييع و تفريط است ،ممكن نيست مگر آنكه مدعي مبلغي به عنوان خسارت احتمالي به صندوق دادگاه بپردازد(ماده 225 قانون آئين دادرسي مدني )در دعاوي راجع به برات و سفته و چك ،برعكس ،دادگاه مكلف است به محض تقاضاي دارنده ،بدون نياز به پرداخت خسارت از ناحيه وي ،قرار تامين خواسته ،معادل وجه برات را از اموال خوانده به عنوان تامين توقيف كند(ماده 292 قانون تجارت )بعلاوه ،به موجب ماده 225مكرر قانون آئين دادرسي مدني ،در كليه دعاوي مدني ،مدعي عليه مي تواند براي تاديه خسارتي كه از بابت هزينه دادرسي و حق الوكاله ممكن است مدعي محكوم شود از دادگاه تقاضاي تامين نمايد و دادگاه در صورتي كه تقاضاي او راموجه بداند بايد قرار تامين صادر كند .در دعاوي كه مستند آن برات يا سفته يا چك باشد تقاضاي تامين پذيرفته نمي شود.(قسمت اخير ماده 225مكرر).
ب-اعطاي مهلت پرداخت به مديون –در حقوق مدني ،هرگاه بدهكار تقاضا كند ،دادگاه مي تواند مطابق اوضاع و احوال براي او مهلت پرداخت معين كند يا مقرر كند كه به اقساط بپردازد(مواد277و652 قانون مدني )درحالي كه هيچ دادگاهي نمي تواند بدون رضايت دارنده برات براي پرداخت وجه آن به مديون مهلت اعطاء كند.(ماده 269 قانون تجارت )
ج-تجزيه دين –در حقوق مدني ،تجزيه دين ،به اين معني كه مديون بتواند، قسمتي از دين خود را بپردازد و قسمتي را بعدا بپردازد ،ممكن نيست و طلبكار مي تواند ،چنين پيشنهادي را از جانب مديون رد كند(ماده 277 قانون مدني )نتيجه اين قاعده اين است كه هر گاه مديون قسمتي از دين را در صندوق دادگستري بسپارد - چراكه دائن از دريافت آن خودداري مي كند- نسبت به قسمت پرداخت شده بري الدمه مي گردد(ماده 273 قانون مدني )در رابطه بابرات ،برعكس ،تجزيه دين ممكن است ،و((اگر مبلغي از برات فقط نسبت به بقيه مي تواند اعتراض كند)).(ماده 268 قانون تجارت )
بخش سوم
محو تعهد تجاري
تعهد تجاري ،مانند هر تعهد قراردادي ،مطابق قواعد عام ساقط مي شود.
ما قصد برسي اين قواعد را كه در حقوق مدني بررسي مي شوند نداريم و فقط اشاره مي كنيم كه آن چه در ماده 264قانون مدني به عنوان اسباب سقوط تعهدات آمده است ،يعني ،وفاي به عهد، اقامه ، ابراء ، تبديل تعهد ، تهلتر و مالكيت ما في الذمه ،علي الاوصول در خصوص تعهد تجاري نيز لازم الرعايه هستند.
آن چه ،برعكس ،ما بايد بررسي كنيم ،امري است كه اختصاص به حوزه عمل حقوق تجارت دارد، يعني اسبابي كه تعهد تجاري را زايل مي كند . بررسي اين اسباب نشان مي دهد كه ،قانونگذار ، دروضع آنها ،اصل سرعت را مد نظر داشته است .
از يك طرف ،در پاره يي تعهدات تجاري ،صاحب حق بايد مهلتهاي كوتاهي را در مطالبه حق مراعات كند و الاحق تجاري تجاري وي ساقط مي شود و از طرف ديگر صاحب حق حتي با رعايت اين مهلتها ، بايد در مدت زمان كوتاهي ،براي احقاق حق خود به مرجع قضائي مراجعه كرده طرح دعوي كند و الادعواي او مشمول مرور زمان مي گردد .بحث از مهلتهاي مراجعه ونيز مرور زمان دعوي تجاري موضوع اين مبحث است كه در دو گفتار بررسي مي كنيم .
مبحث اول
مهلت هاي تجاري
شدت عملي كه قانون تجارت نسبت به تعهد تجاري به كار گرفته براي ايجاد امنيت بيشتر در حوزه عمل حقوق تجارت است .در قبال اين سختگيري نسبت به متعهد ،قانونگذار صاحب حق را به مراعات اين قاعده مكلف مي كند كه دين تجاري بايد سريعا مطالبه شود.
اين طرز تلقي قانونگذار در ارتباط با اسناد براتي (برات ،سفته ،و چك )جلوه خاصي پيدا كرده است و او را ترغيب به وضع مهلتهاي كوتاه و غير قابل احتراز كرده است در واقع :
1-در مورد برات ،دارنده حق براتي بايد در مهلتهاي قانوني ،يعني مهلتهايي كه در مواد 274به بعد قانون تجارت آمده است ، حق خود را از متعهدين براتي مطالبه كند و الا برحسب مورد ،حق او عليه براتكش يا حتي محال عليه ساقط خواهد شد. در خصوص چگونگي اين مهلتها و مقررات حاكم بر آنها در بحث مربوط بها سناد براتي صحبت شده است در اينجا
تنها به اين نكته اشاره مي كنيم كه آن چه پس از گذشتن اين مهلتها قابل وصول نيست ((حق تجاري)) صاحب حق يعني حق او به موجب قانون تجارت است والا ، حق مدني او، يعني حق او به موجب قانون مدني، به جاي خود باقي است. مثلا ً،ماده274 قانون تجارت مقرر مي كند كه((نسبت به برواتي كه وجه آن بايد در ايران به رؤيت تأديه شود...دارنده برات مكلف است پرداخت(در مورد برات به رؤيت)يا قبولي (در مورد برات به وعده از رؤيت) آنرا در ظرف يك سال تاريخ برات مطالبه نمايد والا حق رجوع به ظهر نويسها و همچنين به برات دهنده يي كه وجه برات وجه برات را به محال عليه رسانيده است نخواهد داشت«همان طور كه ميدانيم ، از ديد حقوق
مدني ، ظهر نويس ،كه در واقع ديني است كه طلب خود را به ديگري منتقل ميكند ، مسؤوليتي ندارد و مسؤوليت پرداخت
توسط ظهر نويس يك امر استثنايي است كه قانون تجارت بر عهده اين متعهد تجاري گذاشته است و بنا براين
وجود ندارد مگر در مورد برات(يا سفته ، يا چك، برحسب مورد).اجراي دين ناشي از تعهد تجاري بايد به سرعت مطالبه
شود والا از بين مي رود ،يعني گذشت مهلت موجب سقوط اين تعهد تجاري است .اين قاعده مخالفتي با شرع ندارد ،چه حق
مطالبه از ظهرنويس در شرع وجود ندارد تا سقوط آن، با گذشت زمان، خلاف شرع تلقي شود. سقوط تعهد ظهرنويس در
موارد ديگر هم مصداق دارد از جمله:
-عدم مطالبه قبولي برات در مدت معين توسط دارنده (مواد 275-276-277 ق.ت)
-هرگاه دارنده در مدت قانوني اعتراض نكرده باشد(مواد 286به بعد ق.ت).
حق تجاري دارنده برات ممكن است حتي در مقابل براتكش هم زايل شود. اين چنين است اگر، پس از انقضاي مواعد مقرر در مواد 286به بعد قانون تجارت، دارنده عليه بر اتكش اقامه دعوي كند و ثابت شود كه بر اتكش در سر وعده وجه برات را به محال عليه رسانيده است. ماده 290 قانون تجارت مقرر ميكند كه در چنين فرضي:«دارنده برات فقط حق مراجعه به محال عليه خواهد داشت»اين عبارت به معني اين است كه تعهد تجاري بر اتكش (يعني تعهد پرداخت حتي در صورتي كه بر اتكش محل برات را قبلا ً به محال عليه رسانيده باشد)،فقط تا يك سال وجود دارد و نه بيشتر .پس از گذشتن اين مهلت، بر اتكش تنها در صورتي كه وجه برات هنوز نزد او است ، و در نتيجه بموجب قانون مدني بدهكار است ،مكلف به پرداخت خواهد شد.
2-در مورد سفته نيز ،حق دارنده به موجب قانون تجارت تنها در صورتي است كه وجه آن
در مواعد مقرر در قانون اخير مطالبه شده باشد. البته، همان طور كه گفته شد. صدور سفته ذاتا ًعمل تجاري نيست و تعهد راجع به آن در صورتي تجاري است كه براي امور تجارتي داده شده باشد. معذالك قانونگذار مقررات حاكم بر اين سند را تابع برات قرارداده، چه سفته تجاري باشد چه نباشد. اين است كه دارنده سفته نيز براي آن كه مثلا ً بتواند عليه ظهر نويس اقامه دعوي كند، بايد ظرف مهلت ده روز از تاريخ وعده سفته اعتراض كند (ماده309 ناظر به ماده 249 ق.ت) و پساز اعتراض هم بايد ظرف يك سال عليه او اقامه دعوي كند.(ماده 309ناظر به مواد 286به بعد قانون تجارت )
3- در خصوص چك قانونگذار رژيم حقوقي خاصي براي مهلت مراجعه دارنده به متعهدان مقرر كرده است:«اگر چك در همان مكاني كه صادر شده است بايد تأديه گردد، دارنده چك بايد در ظرف پانزده روز از تاريخ صدور ،وجه آنرا مطالبه كند و اگر از يك نقطه ديگر صادر شده باشد بايد در ظرف چهل و پنج روز از تاريخ صدور چك مطالبه شود. اگر دارنده چك در ظرف مواعد مذكوره در اين ماده پرداخت وجه آن را مطالبه نكند ديگر دعوي او برعليه ظهر نويس مسموع نخواهد بود و اگر وجه چك به سببي كه مربوط به محال عليه است از بين برود دعوي دارنده چك برعليه صادر كننده نيز در محكمه مسموع نيست»اين مهلت هاي متفاوت به خاطر طبيعت خاص چك است كه وسيله پرداخت فوري است و نه، آن طور كه در مورد برات و سفته صدق مي كند، وسيله اعطاي مهلت و اعتبار و به هر حال گذشتن اين مهلتها ،مانند مورد برات و سفته، موجب سقوط تعهد مسؤول امضاء كننده چك است، فرقي نمي كند كه تعهد امضاءكننده به سبب يك دين تجاري باشد يا دين مدني.
مبحث دوم
مرور زمان تجاري
«مرور زمان ،عبارت از گذشتن مدتي است كه به موجب قانون پس از انقضاء آن مدت دعوي شنيده نمي شود»اين قاعده كه در ماده 731قانون آئين دادرسي مدني آمده است در حقوق تجارت نيز مصداق دارد .پس از بررسي مرور زمان در حقوق تجارت ،خواهيم ديد كه آيا ،ممنوعيت اعمال مرور زمان تجاري نيز صدق مي كند يا خير؟
الف –رژيم حقوقي حاكم بر مرور زمان در حقوق تجارت – قانون تجارت ايران قاعده يي كلي در خصوص مرور زمان تجاري ندارد، بلكه در پاره يي موارد به گونه يي خاص ،مرور زمانهايي را معين كرده است .در چنين شرايطي، جز در موارد خاص تعيين شده در قانون تجارت ،مرور زمان عام ،يعني مرور زماني كه در امور مدني نيز وجود دارد، در مورد تعهدات تجاري نيز اعمال مي شود. مرور زمان عام، در حقوق ايران ده سال است .در واقع به موجب ماده 737 قانون آئين دادرسي مدني :«در كليه دعاوي راجعه به اموال اعم از منقول و غير منقول و حقوق و ديون و منافع ...و دعاوي ديگر مدت مرور زمان ده سال است به استثناي مواردي كه در اين قانون يا ساير قوانين مدت ديگري براي مرور زمان قرارداده شده است »اين ماده شامل دعاوي تجاري نيز مي شود و در نتيجه جز در مواردي كه مرور زمان خاص براي يك دعواي تجاري به موجب قانون پيش بيني شده ،دعوي تجاري ظرف ده سال مشمول مرور زمان مي شود ،يعني ديگر قابل طرح در دادگاه نيست ،چه به صورت دعوي تجاري و چه به صورت دعوي مدني .شروع مدت ده سال مزبور نيز با توجه به بندهاي مختلف ماده 74قانون آئين دادرسي مدني معين مي شود.
موارد خاص مرور زمان تجاري را قانون تجارت معين نموده است و از آن جمله اند:
1-دعاوي راجعه به برات و سفته و چك كه از طرف تجار يا براي امور تجارتي صادرشده پس از انقضاء پنج سال از تاريخ صدور اعتراض نامه با آخرين تعقيب قضائي در محاكم مسموع نيست مگر آن كه در ظرف اين مدت رسما ً اقرار به دين واقع شده باشد كه در اين صورت مبداء مرور زمان از تاريخ اقرار محسوب است :درصورت عدم اعتراض مدت مرور زمان از تاريخ انقضاي مهلت اعتراض شروع مي شود .؛(ماده 318 قانون تجارت )
2-مدت مرور زمان در دعواي اشخاص ثالث عليه شركا ء يا وارث آنها راجع به معاملات شركت (در مواردي كه قانون شركاء يا وارث آنها را مسئول قرارداده )پنج سال است .مبداء مرور زمان روزي است كه انحلال شركت يا كنارگيري شريك يا اخراج او از شركت در اداره به ثبت رسيده و در مجله رسمي اعلان شده باشد. در صورتي كه طلب پساز ثبت و اعلان قابل مطالبه باشد ،مرور زمان از روزي شروع مي شود كه طلبكار حق مطالبه پيدا كرده است .(ماده 219 قانون تجارت )
3-دعوي خسارت عليه متصدي حمل و نقل ظرف يك سال مشمول مرور زمان مي شود. مبداء اين مرور زمان درصورت تلف يا گم شدن مال التجاره و يا تأخير در تسليم روزي است كه تسليم بايد يستي در آنبه عمل آيد و در مورد خسارت بحري (آواري )روزي كه مال به مدسل اليه تسليم شده است (ماده 393 قانون تجارت ).مرور زمتنهاي خاص، يعني مرور زمانهاي كمتر از ده سال ،مانع طرح دعوي صاحب حق ناشي از اين ملتها نيست .ملتهاي اخير (پنج سال و يك سال )ملتهايي است كه ظرف آنها دعئي را مي توان به عنوان دعوي تجاري مطرح كرد و از مزاياي قانون تجارت كه براي صاحب حق قرار داده شده استفاده كرد .پس از گذشتن اين ملتها ،دعوي رنگ تجاري خود را از دست مي دهد و تابع مرور زمان مدني است .فرض كنيم دعوايي به طرفيت محال عليه براتي اقامه شده در حالي كه پنج سال و يك روز از تاريخ اعتراض نامه گذشته است .دعوي تجاري راجع به برات مشمول مرور زمان است ،ليكن صاحب حق ميتواند به طرفيت محال عليه، مطابق مقررات حقوق مدني پس از گذشتن 5سال هم اقامه دعوي كند. در اين صورت از مدت دهساله مرور زماني مدني 5سال و يك روز كم ميشود و صاحب حق ميتواند از اين تاريخ تا5 سال و يك روز ديگر دعوي خود را در دادگاه مطرح كند. البته در شرايط قانونگذاري فعلي ايران دعوي مدني مشمول مرور زمان نمي شود .نظر شوراي نگهبان كه حالا در مورد آن صحبت مي كنيم در اين خصوص صريح است .آن چه قابل بحث است اين است كه آيا مي توان گفت كه قبول شمول مرور زمان تجاري با شرع و نظر شوراي نگهبان در تعارض است يا خير؟
ب- مرور زمان تجاري و نظر شوراي نگهبان :تا قبل از پيروزي انقلاب اسلامي ،مرور زمانهايي كه بند الف اين مبحث بيان كرديم قابل اعمال بودند و بنابراين در خصوص اين كه مرور زمان در حقوق مدني يا حقوق تجارت قابل اعمال است يا خير بحثي وجود نداشت . پس از پيروزي انقلاب و تصويب قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اين مسأله مطرح شد كه آيا تأسيس مرور زمان در سيستم حقوقي ايران ميتواند ادامه داشته باشد يا به سبب مخالفت آن با موازين شرعي بايد كنار گذاشته شود.
توضيح مطلب اين است كه اصل 104قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر مي كند كه :«كليه قوانين و مقررات مدني، جزائي، مالي، اقتصادي، فرهنگي ،نظامي ،سياسي و غير اينها بايد براساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهده فقهاي شوراي نگهبان است »فقهاي شوراي نگهبان در نظريه شماره 7257-27/11/1361چنين اظهارنظر كرده اند كه : «مواد 731 قانون آئين دادرسي مدني به بعد در مورد مرور زمان كه مقرر مي دارد پس از گذشتن مدتي (10سال ،20سال ،3سال ،يك سال و غيره )دعوي در دادگاه شنيده نمي شود مخالف با موازين شرع است. البته ،اين نظربارأي اكثريت فقهاي شوراي نگهبان اتخاذ شده و نشان مي دهد كه بعضي از آنان با رأي اكثريت موافقت نداشته اند، اما به هرحال، نظريه شورا لازم الاتباع است .
مسئله يي كه مطرح مي شود اين است كه آيا اين نظريه به مرور زمانهاي تجاري نيز، كه در بالا به آن اشاره كرديم تسري مي يابد يا خير؟ به نظر ما نظريه شوراي نگهبان را نمي توان به مرور زمانهاي تجاري تسري داد ،زيرا صرف نظر از اين كه نظريه فقط به مرور زمانهاي منعكس در مواد 731 به بعد قانون آئين دادرسي مدني اشاره دارد و مرور زمان تجاري را مطرح نكرده است ،مرور زمان تجاري، از نوع مرور زمانهايي نيست كه حق صاحب حق را به طور مطلق ساقط كند بلكه موجب محو خصيصه تجاري حق و دعوي است .اگر توجه داشته باشيم كه خصيصه تجاري معاملات و دعاوي براي متعهدله امتيازاتي دارد كه خارج از امتيازات مندرج در شرع اسلام است و توجه كنيم كه مرور زمان تجاري تنها اين امتيازات را ساقط مي كند حفظ مرور زمانهاي تجاري تضادي با موازين اسلامي پيدا نمي كند كه لازم بشود به حكم اصل چهارم قانون اساسي ،متروك گردد.
بايد اضافه كرد كه شوراي نگهبان، در نظريه ديگري در تاريخ 11/5/71به شماره 3506/ مفاد نظريه 27/11/61خود را مطلق تلقي نكرده است .به عقيده خود شورا، نظريه مزبور«شامل دعاوي اشخاص حقيقي و يا حقوقي كه در قوانين و مقررات كشورشان مرور زمان پذيرفته شده است ،نمي شود»از طرفي ،چون غير شرعي بودن مرور زمانهاي قانون تجارت ،مورد تأييد صريح شوراي نگهبان قرار نگرفته است و نظربه اينكه هيچ مرجعي جز شوراي اخير حق اعلام غير شرعي بودن قوانين و يا عدم انطباق آنها را با قانون اساسي ندارد، درشرايط فعلي حقوق موضوعه كشور بايد گفت كه ايراد مرور زمانهاي قانون تجارت بايد دردادگاه مورد توجه قرارگيرد.
نتيجه
اگربخواهيم آن چه راجع به قواعد حاكم برتعهد تجاري گفتيم خلاصه كرده واز بحث نتيجه اي بگيريم بايد بگوييم كه درسيستم حقوقي ايران ،مانند نظام حقوقي فرانسه ،تعهد تجاري ،كه در يك معني وسيع به هر تعهدي گفته مي شود كه در نظام حقوق تجارت از آن بحث مي شود ،وجودمستقلي ازتعهدات مدني دارد وتابع قواعد ويژه تجاري است كه با ماهيت اين نوع تعهد منطبق است اين امر كه در بحث مربوط به قواعد ماهيتي (اهليت ورضايت )وچه دربحث مربوط به قواعد تشريفاتي (قواعد راجع به رسيدگي به دعوي : ادله اثباط دعوي ،قابليت اجراي موقت احكام ،صلاحيت محلي دادگاهها، مهلت اقامه دعوي ومرور زمان )مصداق دارد .حتي ديديم كه در بعضي موارد شكل مؤثر در اعتبار تعهد تجاري است (اسناد تجاري )ونه اين كه ،آن طوركه در موردتعهد مدني صدق مي كند، شكل وسيله اثبات وجود تعهد باشد.
ضرورت وضع اين قواعد خاص ريشه درتاريخ حقوق تجارت دارد وازگذشته هاي دوربه ما رسيده است ،علت وضع آنها نيز درد و ضرورت خلاصه مي شود:سرعت وامنيت معاملات تجاري ،يعني اجراي سريع واعتماد به ظاهر آنها ،كسي كه براتي را دريافت مي كند، نبايد مجبور باشد به دنبال ماهيت پنهان تعهدات امضاءكنندگان برود، همين كه صورت سند اوراازوجودتعهدات براتي مطمئن مي كندكافي است ،كسي كه باشركت تضامني معامله مي كند نبايد به جستجوي روابط ميان شركاءوتعهدات آنها نسبت به يكديگرباشد،همين كه شركت تضامني است ،اومطمئن است كه شركاءدرمقابل اوتعهد تضامني به پرداخت ديون شركت دارندوقس عليهذا.وجودقواعدخاص حاكم بر تعهدات موضوع قانون تجارت تأييدي است برضرورت شناخت معاملات تجاري وتفكيك آنها ازمعاملات مدني .درنتيجه اين گفته بعضي نويسندگان –كه ازآنهادرابتداي اين مقاله ياد كرديم –مبني براين كه تنها فايده تميز معاملات تجاري ومدني ازيكديگر شناخت تاجر از غير تاجر و اعمال قواعد ورشكستگي در مورد تاجر است، در شرايط فعلي قانونگذار در مبناي محكمي ندارد.
آنچه باقي مي ماند پاسخ به اين سؤال است كه آيا قانونگذار ايران اصلا ً آن را داردكه رژيم حقوقي معاملات تجاري را تابع حقوق مدني كند؟ بررسي تحول قانونگذاري ايران بعد انقلاب اسلامي هيچ نشاني از اين قصد قانونگذار به دست نمي دهد. برعكس، درپاره يي از موارد ما شاهد حركت معكوس قانونگذاريم در اين ارتباط كافي است كه به قانون راجع به شركت تعاوني اشاره كنيم كه عدم قدرت شركتهاي تعاوني به پرداخت ديونشان و تقسيم اموال آنها بين طلبكاران را تابع مقررات ورشكستگي ،يعني حقوق تجارت كرده است و نه افلايا اعسار( بند6 ازماده 54 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران مصوب 1370)،درحالي كه بعضي ازاين شركتها ،به سبب موضوع آنها،ممكن است حتي تجاري هم نباشند .قبول تأسيس ورشكستگي توسط قانونگذار اسلامي ،دليل بارزي است براين كه قانونگذار ايران نيز، مانند بسياري كشورها ،ويژگي امور تجارتي و اختلافات آنها را با امور مدني مدنظرداردوقبول مي كند كه براين امور ،بايدقاعدخاص حاكم باشد.
+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 13:47  توسط مهدی  | 

چكيده : با تصويب اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران (1358) مربوط به ابتناي كليه قوانين و مقررات بر موازين و اصل 72 و 91 آن قانون مبني بر اسلامي بودن نظام ضروري است قوانين تجاري نيز مانند ساير قوانين ، اسلامي تفسير ، اصلاح و تكميل شوند. علاوه بر ان ، نگارنده معتقد است كه اصول و مباني حقوق تجارت بايد با اصول و مباني حقوق مدني ايران ـ به عنوان مجموعه نظام حقوق خصوصي ـ هماهنگ شود. شايان ذكر است كه در موارد ضروري مي توان قوانين تجاري را توسط مجمع تشخيص مصلحت نظام (موضوع اصل 112 قانون اساسي ) از طريق تصويب قوانين ثانوي پويا كرد.
بنا به ديدگاه مذكور نگارنده در اين مقاله تعريفي نواز شركت تجاري ارائه داده و حداقل تعداد شركا، رابطه شركا با شركت تجاري، موضوع و شخصيت حقوقي شركت تجاري را تجزيه و تحليل كرده است . اين تلاش هر چند ناچيز است و تكميل آن به كوشش حقوق دانها نياز دارد، نكات تازه اي را درباره برخي از ويژگي هاي شركت تجاري عرضه مي دارد كه انتظار مي رود توسط حقوق دانها به ويژه همكاران محترم ، نقد و بررسي گردد.
مقدمه
مقررات مربوط به شركتهاي تجاري در اولين قانون تجارت ايران كه در سالهاي 1303 و 1304 شمسي در 387 ماده به تصويب رسيد پيش بيني شده. در اين قانون چهار نوع شركت سهامي ضمانتي ، مختلط احصا گرديد. سپس قانونگذار با تصويب قانون تجارت 1311 در 600 ماده ، قانون تجارت 4 ـ 1303 را نسخ و مقرراتي راجع به شركتهاي تجاري و… مقرر نمود. باب سوم قانون تجارت نسخ و مقرراتي راجع به شركتهاي تجاري و… مقرر نمود. باب سوم قانون تجارت 1311 به شركتهاي تجاري اختصاص دارد و طبق ماده 20 آن ، شركتهاي تجاري بر هفت قسم است : 1) شركت سهامي 2) شركت با مسئوليت محدود 3 ) شركت تضامني 4 ) شركت مختلط غير سهامي 5 ) شركت مختلط سهامي 6 ) شركت نسبي و 7 ) شركت تعاوني توليد و مصرف.
ماده 21 تا 93 قانون تجارت 1311 مربوط به شركتهاي سهامي بود كه با تصويب لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت (1347) مشتمل بر 300 ماده و 28 تبصره نسخ ضمني شد.
با توجه به تحولات حقوقي مذكور ، در حال حاضر تشكيل ، اداره انحلال و تصفيه شركتهاي سهامي عام و خاص مشمول لايحه قانوني اصلاح قسمتي قسمتي از قانون تجارت (1347) و ثبت و ورشكستگي آن به ترتيب مشمول ماده 195 تا 201 و 412 تا 575 قانون تجارت 1311 است به علاوه مقررات باب پانزدهم قانون تجارت 1311 (ماده 583 تا 591 ) راجع به شخصيت حقوقي بر شركتهاي سهامي عام و خاص نيز حكومت دارد.
لازم به ذكر است كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي در ايران اصلاحات اساسي در قوانين مذكور صورت نگرفته است پس از وضع قانون تجارت 1311 تا پيروزي انقلاب اسلامي تحولاتي در مقررات حاكم بر برخي از مصاديق شركتهاي سهامي (نظير بانكها، شركتهاي بيمه و شركتهاي دولتي ) رخ داده است با تصويب قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران مصوب 1370 شركت تعاوني توليد و مصرف (موضوع ماده 190 تا 194 قانون تجارت ) و ساير انواع شركتهاي تعاوني تابع قانون مذكور شدند.
در اين مقاله سعي شده است تا كلياتي درباره شركت تجاري ارائه گردد و پاره اي ازويژگيهاي آن معرفي وبه روشي نوو با بهره گيري از سابقه چند سال تدريس در زمينه حقوق تجارت (بخش شركتهاي تجاري ) و همچنين پژوهش در اين رشته از حقوق خصوصي ، تجزيه و تحليل شود.
بدين منظور ،مطالب اين مقاله در پنج مبحث به شرح زير تدوين گرديده و در آخر نتيجه گيري تحقيق ارائه خواهد شد:
1) تعريف شركت تجاري
2 ) حداقل تعداد شركاي شركت تجاري
3 ) رابطه شركا با شركت تجاري
4 ) موضوع شركت تجاري
5 ) شخصيت حقوقي شركت تجاري
بحث و بررسي
1 . تعريف شركت تجاري
در قوانين مدني و تجاري ايران تعريفي از شركت تجاري ارائه نشده است لكن در قوانين تجاري ما در مبحث مربوط به هر شركت تجاري، تعريفي از آن شركت ارائه شده است. باب سوم قانون تجارت 1311 به شركتهاي تجاري اختصاص دارد و طبق ماده 20 آن شركتهاي تجاري بر هفت قسم است: 1 ) شركت سهامي 2 ) شركت با مسئوليت محدود 3 ) شركت تضامني 4 ) شركت مختلط غير سهامي 5 ) شركت مختلط سهامي 6 ) شركت نسبي و 7 ) شركت تعاوني توليد و مصرف.
درباره تجاري بودن شركت تعاوني بين حقوق دانانها اختلاف نظر وجود دارد .
در مواردي كه قانون تجارت ساكت است، از جمله در مورد تعريف شركت تجاري، اصولاً بايد به قانون مدني رجوع كنيم. طبق ماده 571 ق . م : « شركت عبارت است از اجتماع حقوق مالكين متعدد در شيء واحد به نحوه اشاعه » و به موجب ماده 573 ق . م : « شركت اختياري يا در نتيجه عقدي از عقود حاصل مي شود و يا در نتيجه عمل شركا از قبيل مزج اختياري يا قبول مالي شاعا در ازاي عمل چند نفر و نحو اينها» بدين ترتيب نمي توان با توجه به مقررات قانون مدني ايران، شركت تجاري را تعريف كرد.
صرفنظر از بحث بالا، به نظر ما لازم نيست سعي كنيم تعريف شركت تجاري را در ارتباط با قانون مدني مطرح و توجيه كنيم چرا كه تاسيس جديد شركت تجاري با تصويب اولين قانون تجارت ايران، يعني قانون تجارت 1303 وارد قوانين ايران شده در حالي كه باب اول قانون مدني ايران ( ماده 571 تا 606 ) ـ كه مشتمل بر مقررات شركت مي باشد درسال 1307 تصويب شده است بنابراين آنچه در قانون مدني به نام شركت مطرح شده غير از شركت تجاري است.
يكي از حقوق دانان شركت تجاري را چنين تعريف كرده است. «شركت تجاري عبارت است از سازماني كه بين دو يا چند نفر تشكيل مي شود كه در آن هر يك سهمي به صورت نقد يا جنس يا كار خود در بين مي گذارند تا مبادرت به عمليات تجارتي نموده و منافع و زيانهاي حاصله را بين خود تقسيم كنند.»
ماده 300 ل . ا . ق . ت مقرر مي دارد : « شركتهاي دولتي تابع قوانين تاسيس و اساسنامه هاي خود مي باشند و فقط نسبت به موضوعاتي كه در قوانين و اساسنامه هاي آنها ذكر نشده تابع مقررات اين قانون مي شوند»
طبق ماده 4 قانون محاسبات عمومي كشور ، مصوب 1/6/1366 : «شركت دولتي واحد سازماني مشخصي است كه با اجاره قانون ايجاد ميشود و يا به حكم قانون و يا دادگاه صالح ملي شده و يا مصادره شده و به عنوان شركت دولتي شناخته شده باشد و بيش از 50 درصد سرمايه آن متعلق به دولت باشد. هر شركت تجاري كه از طريق سرمايه گذاري شركتهاي دولتي ايجاد شود، مادام كه بيش از پنجاه درصد سهام آن متعلق به شركتهاي دولتي است ،شركت دولتي تلقي ميشود.»
شايان ذكر است بانكهاي دولتي و موسسات اعتباري و شركتهاي بيمه (دولتي ) از مصاديق شركتهاي دولتي محسوب مي شوند .
عده اي از حقوق دانانها معتقدند در موردي كه شركت مدني به امور تجاري مي پردازد به استناد ماده 220 قانون تجارت 1311 در حكم« شركت تضامني » محسوب و واجد شخصيت حقوقي مي شود ما چنين اعتقادي نداريم ، زيرا شركت مدني كه به امور تجاري مي پردازد مشمول ماده 220 قانون تجارت 1311 نبوده و در حكم « شركت تضامني » محسوب نمي شود ، بلكه مانند شركت مدني كه به امور غير تجاري مي پردازد در قلمرو حكومت حقوق مدني قرار دارد و در قلمرو و حقوق تجارت وارد نمي شود.
به نظر ما شركت تجاري عبارتست از « توافق اراده دو يا چند شخص و استمرار اعتباري آن به منظور سرمايه گذاري در يك يا چند عمل تجاري به قصد گذاشتن از مالكيت خصوصي خود نسبت به آورده هاي خويش و استفاده از شخصيت حقوقي مستقل و اعطايي قانون گذار و تقسيم منافع احتمالي آن بين خود» شركا به قصد بردن سود سرمايه گذاري ميكنند لكن بديهي است چنانچه اين سرمايه گذاري منجر به ضرر شود، ضرر به آنها تحميل خواهد شد.
2 ـ حداقل تعداد شركاي شركت تجاري
آيا براي ايجاد و تشكيل شركت تجاري، همكاران حداقل دو شخص لازم است؟
« در بعضي از قوانين انگلستان و آلمان شركت با شريك واحد پيش بيني شده است ولي قانون مدني ايران شركت را اجتماع حقوق مالكين متعدد (در شيء واحد ) تعريف كرده است و از مضمون قانون تجارت همكاري چند نفر براي تشكيل شركت (تجاري ) مستفاد مي شود شركت با شريك واحد طبق قوانين ايران قانوني نيست »
به نظر ما از نظر تحليلي تشكيل شركت تجاري به وسيله يك شخص نيز ممكن است و نيازي به وجود حداقل دو شخص نميباشد در تاييد اين مطلب مي توان گفت كه شركتهاي دولتي زيادي به موجب قوانين و اساسنامه هاي مربوط تاسيس شده اند كه صد در صد سرمايه آنها متعلق به دولت ( يك شخص ) است . همچنين شركتهايي كه صد در صد سرمايه آنها ملي يا مصادره شده و به تملك دولت در آمده اند و به تجارت اشتغال دارند، شركتي تجاري هستند كه فقط يك شخص (دولت ) عضو آنهاست.
در حقوق انگلستان ، قانون مقررات راجع به شركتهاي سهامي خاص تك عضوي ( مصوب 1992 ) اجازه مي دهد كه شركتهاي سهامي خاص با يك شريك تشكيل شوند.
طبق ماده 3 ل . ا . ق . ت براي تشكيل شركت سهامي عام حداقل 5 سهامدار لازم است همچنين براساس ماده 6 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران ( مصوب 13/6/1370 ) تعداد اعضاي شركت تعاوني نبايد كمتر از 7 نفر ( شخص ) باشد. به موجب ماده 8 (اصلاحي 5/7/1377 ) قانون مذكور در عضو در شركت تعاوني شخصي است حقيقي يا حقوقي غير دولتي.
طبق بند 2 ماده 54 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران ( مصوب سال 1370 ) كاهش تعداد اعضاي شركت تعاوني از حد نصاب مقرر (7 شخص حقيقي يا حقوقي غير دولتي ) در صورتي كه حداكثر ظرف مدت 3 ماه تعداد اعضا به نصاب مقرر نرسيده باشد از موارد انحلال شركت تعاوني است گرچه در قوانين تجاري فعلي ما، چنين حكمي درباره ساير شركتهاي تجاري ملاحظه نمي شود، معتقديم كه وجود حداقل اعضاي مورد نظر قانونگذار ـ برحسب مورد 2 ، 3 ، 5 و 7 شخص ـ هم از عناصر تشكيل دهنده شركت تجاري است و هم لازم استمرار شخصيت حقوقي آن. البته تغييرات در تعداد اعضاي شركت تجاري، تاثيري در شخصيت حقوقي آن ندارد.
3 ـ رابطه شركا با شركت تجاري
با تشكيل شركت تجاري، شركا حق مالكيت خصوصي خود نسبت به آورده هاي خويش را از دست مي دهند و اين حق را به شركت تجاري واگذار ميكنند و حق عيني هر يك از شركا نسبت به آورده خود در شركت تجاري، به يك حق خاص نسبت به كل دارايي شركت تبديل ميشود.
بدين ترتيب با تشكيل شركت تجاري ، مالكيت آورده هاي شركا به شركت ( شخص حقوقي ) منتقل مي شود و از آن پس فقط شركت نسبت به آورده هاي حق عيني دارد. حق مالكيت شركت تجاري نسبت به اموالي كه دارايي شركت را تشكيل مي دهد، ممكن است مطابق نوع مال، منقول يا غير منقول باشد.
به بيان ديگر، شركا نسبت به اموالي كه دارايي شريك را تشكيل مي دهد فاقد هر گونه حق عيني هستند و سهامي كه در ازاي آورده به هر شريك داده مي شود ، معرف مال معيني از اموال شركت نيست، زيرا مالكيت آورده ها به شخص حقوقي ( شركت تجاري) منتقل شده است و پس از اين فقط شركت نسبت به آورده ها حق عيني دارد.
بر همين اساس پس از انحلال شركت ، آورده هر شريك به همان شريك مسترد نمي گردد و سرمايه شركت، به نسبت آورده ، بين شركا تقسيم ميشود.
به عكس با تشكيل شركت مدني ، حق عيني هر يك از شركا نسبت به آوردة خود، به يك حق عيني نسبت به كل دارايي بنحو مشاع تبديل مي شود زيرا شركت مدني فاقد شخصيت حقوقي و دارايي مستقل است.
4 ـ موضوع شركت تجاري
با بررسي مجموعه قواعد و مقرراتي كه از سال 1303 تا به حال درباره تشكيل شركتهاي تجاري وضع گرديده است مي توان گفت كه قانون گذار براي تشكيل اينگونه شركتهاي لزوم داشتن «موضوع صريح و منجز» را شرط دانسته است برخي از اين مقررات عبارتند از از : ماده 26 قانون تجارت (منسوخ) 4 ـ 1303 ماده 21 (منسوخ ) قانون تجارت 1311 ماده 2 بند 2 ماده 8 و بند 1 ماده 20 ل . ق. ت ( با فرض اين نكته كه اساسنامه شركت سهامي خاص نيز بايد متضمن مندرج در ماده 8 لايحه قانوني مذكور باشد.) و ساير مواد قانون تجارت ايران (1370 ) طبق ماده 199 ل . ا ق . ت وماده 93 ق . ت 1311 انجام موضوع شركت و يا غير ممكن شدن آن از موارد انحلال قهري شركت سهامي و ساير انواع شركتهاي تجاري است.
همانطور كه ملاحظه شد در قوانين ما تعريفي از شركتهاي تجاري ارائه نشده است با توجه به اينكه قانون گذار در تعريف غالب شركتهاي تجاري به عبارت « براي امور تجاري » تصريح كرده است، مي توان گفت كه اصولاً موضوع شركتهاي تجاري بايد « انجام دادن امور تجاري » باشد.
فقط موضوع شركتهاي سهامي ممكن است به تجويز ماده2 ل . ا ق . ت ( 1347) امور غير تجاري باشد . بدين ترتيب شركت سهامي از لحاظ شكل تجاري است،حتي اگر موضوع آن « امور غير تجاري » باشد. شركتهاي تعاوني نيز ممكن است طبق قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران (1370 ) براي امور غير تجاري تشكيل شوند.
بدين ترتيب مي توان گفت كه اصولاً يكي از شرايط لازم براي تشكيل شركتهاي تجاري « داشتن موضوع تجاري صريح و منجز» است. به بيان ديگر ، اصولاً داشتن موضوع تجاري صريح و منجز يكي از اجزاي « عمده » (اركان) تشكيل دهنده شركتهاي تجاري است، همچنانكه اراده سازنده ، اراده خاص ، قصد انتفاع و شخصيت حقوقي نيز از اركان تشكيل دهنده شركتهاي تجاري هستند.
ماده 5 قانون تملك آپارتمانها (مصوب16/12/1343)مقررمي دارد :
« انواع شركتهاي موضوع ماده 20 قانون تجارت (1311 ) » كه به قصد ساختمان خانه و آپارتمان و محل كسب به منظور سكونت يا پيشه يا اجاره يا فروش تشكيل ميشود از انجام ساير معاملات بازرگاني غير مربوط به كارهاي ساختماني ممنوعند»
به اعتقاد نگارنده در ماده مذكور، كلمه «ساختمان» در حالت اسم مصدر و مترادف كلمه « ساختن» به كار گرفته شده است، يعني يك عمل ، نه در حالت اسم مركب به معناي يك مال غير منقول.
عمل ساختمان (ساختن) خانه و آپارتمان و محل كسب به منظور سكونت يا پيشه يا اجاره يا فروش ،يكي از مصاديق معامله تجاري مذكور در بند 1 ماده 2 قانون تجارت 1311 است.
5 ـ شخصيت حقوقي شركت تجاري
شخصيت حقوقي كه مفهومي است اعتباري عبارت است از : «كيفيتي كه قانون گذار براي گروهي از افراد يا براي مال يا حقوق خاصي (از منافع عمومي يا خصوصي) براي يك هدف معين، ميشناسد تا موضوع حقوق و تكاليف قرار گيرد.»
بنابراين ، شخصيت حقوقي ناشي از اراده انسان نيست ، بلكه حالتي است كه قانون گذار به گروهي از انسانها يا مال يا حقوق اعطا ميكند. بيان قانونگذار در ماده 584 ، 583 و 587 ق . ت با عبارت «شخصيت حقوقي ندارد» ، شخصيت حقوقي پيدا مي كنند» و «داراي شخصيت حقوقي مي شوند» مويد نظر ماست.
با اينكه باب پانزدهم قانون تجارت ايران (1311 ) بين شخصيت حقوقي وشخص حقوقي تفاوت قائل شده است،برخي از حقوقدانان بين اين دو اصطلاح تفكيك نكرده ، اين دو را خلط كرده اند، در حالي كه اولي كيفيت و حالت است و به معناي اهليت (تمتع و استيفا) براي برخورداري از حقوق مدني است و دومي وجود اعتباري محسوب ميگردد.
«… در حقوق اسلام بعضي از موضوعات غير انساني وجود دارد كه به اعتبار مالكيت يا صاحب ذمه بودن آن مصاديق ، ميتوان شخصيت حقوقي براي آن مصاديق… فرض نمود و از آن به عنوان « شخص حقوقي نام برد»
در تعداد زيادي از مصوبات مجلس شوراي اسلامي شخص حقوقي و شخصيت حقوقي مستقل آن پذيرفته شده و فقهاي شوراي نگهبان عدم مغايرت اين مصوبات با احكام اسلام را اعلام كرده اند. بدين ترتيب مي توان گفت كه اعتبار كردن شخصيت حقوقي براي شركتهاي تجاري مغايرتي با احكام اسلام ندارد.
در اينجا شايسته است تاريخ پيدايش و پايان شخصيت حقوقي شركت تجاري را به اختصار توضيح دهيم:
الف ) تاريخ پيدايش شخصيت حقوقي شركت تجاري
درباره تاريخ پيدايش شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري بين حقوقدانان ما اتفاق نظر وجود ندارد.
به نظر ما به دلايل زير شركتهاي تجاري قبل از ثبت در اداره ثبت شركتهاي تجاري واجد شخصيت حقوقي اند:
1 ـ اطلاق ماده 583 ق . ت ( مصوب 1311 )
2 ـ ماده 195 ق . ت كه مقرر كرده است : « ثبت كليه شركتهاي مذكور در اين قانون الزامي و تابع جميع مقررات قانون ثبت شركتهاست» ماده 2 قانون ثبت شركتها ( مصوب خرداد 1310 ) ضمانت اجراي جزايي عدم رعايت مقررات ثبت شركتهاي ايراني را مجازات مديران و ضمانت اجرايي مدني (حقوقي ) آن را انحلال شركت متخلف ـ در صورت تقاضاي مدعي العموم ـ دانسته و ماده 220 ق . ت ضمانت اجراي مدني (حقوقي ) فوق الذكر را اجراي احكام شركت تضامني نسبت به آن شركت اعلام داشته است.
3 ـ ماده 150 ق .ت مقرر مي دارد : « در مورد تعهداتي كه شركت مختلط غير سهامي ممكن است قبل از ثبت شركت كرده باشد، شريك با مسئوليت محدود در مقابل اشخاص ثالث در حكم شريك ضامن خواهد بود مگر ثابت نمايد كه اشخاص مزبور از محدود بودن مسئوليت او اطلاع داشته اند.»
مقررات همگي مويد آن است كه شركتهاي تجاري قبل از ثبت واجد شخصيت حقوقي هستند . علاوه بر آن مفهوم ماده 17 ل . ا . ق . ت دلالت دارد بر اينكه شركتهاي سهامي ( عام و خاص ) به محض تشكيل ـ پيش از ثبت در اداره ثبت شركتها ـ در صورت رعايت كليه مقررات و تشريفات مربوط، واجد شخصيت حقوقي هستند.
ب ) تاريخ پايان شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري
« در مورد آنكه آيا بعد از انحلال شركت (تجاري) شخصيت حقوقي ( آن ) باقي مي ماند يا خير اختلاف است. بعضي انحلال شركت را با فوت اشخاص طبيعي مقايسه نموده و اظهار مي دارند بعد از انحلال ، شخصيت حقوقي از بين رفته و شركت به صورت اشاعه در مي آيد . عده ديگر مخالف اين نظريه بوده و اظهار
مي دارند كه با قبول اين تصميم كار تصفيه شركت مختل شده و مديران تصفيه مجبور خواهند شد از طرف يك يك شركا اختيار نامه تحصيل نمايند ، در صورتي كه در شركتهاي سهامي مديران تصفيه و اختيارات آنها از طرف مجامع عمومي تعيين مي شوند كه در آن مجامع راي اكثريت مناط اعتبار است و اگر قائل به شخصيت حقوقي شركت در موقع تصفيه نباشيم اساس اختيارات مديران تصفيه متزلزل ميگردد . قانون تجارت (1311 ) ما گرچه صراحتاً باقي ماندن شخصيت حقوقي شركت را بعد از انحلال و تا زمان خاتمه تصفيه امور شركت اعلام نمي دارد ، ولي اگر به مفاد مواد 203 تا 218 قانون تجارت (1311 ) مراجعه كنيم مخصوصاً با در نظر گرفتن مواد 207 و 208 و 209 و 213 استقلال شركت در حال تصفيه را از شركاي آن محرز دانسته و به اين ترتيب شخصيت حقوقي شركت را تا پايان تصفيه ملحوظ ميدارد»
شايا ن ذكر است كه نظر فوق توسط آقاي دكتر حسن ستوده تهراني در آذر ماه سال 1345 يعني حدود 2 سال پيش از تصويب لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت 1347 درباره مقررات قانون تجارت 1311 اظهار شده است در ماده 208 لايحه قانوني مذكور راجع به شركتهاي سهامي تصريح شده است كه : « تا خاتمه امر تصفيه، شخصيت حقوقي شركت جهت انجام امور مربوط به تصفيه باقي خواهد ماند و مديران تصفيه موظف به خاتمه دادن كارهاي جاري و اجراي تعهدات و وصول مطالبات و تقسيم دارايي شركت مي باشد و هرگاه براي اجراي تعهدات شركت معاملات جديدي لازم شود مديران تصفيه انجام خواهند داد» در ماده 201 ل . ق . ت آمده است كه : « انحلال شركت مادام كه به ثبت نرسيده و اعلان نشده باشد نسبت به اشخاص ثالث بلااثر است.» ماده 227 ل . ق . ت مقرر مي دارد : « مديران تصفيه مكلفند ظرف يكماه پس از ختم تصفيه مراتب را به مرجع ثبت شركتها اعلام دارند تا به ثبت رسيده و در روزنامه رسمي و روزنامه كثير الانتشار كه اطلاعيه ها و آگهي هاي مربوط به شركت در آن درج مي گردد آگهي شود و نام شركت از دفتر ثبت شركتها و دفتر ثبت تجارتي حذف گردد.»
به نظر مي رسد كه قانون تجارت 1311 ضمن مواد 203 تا 218 شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري در حال تصفيه را مفروض دانسته است به منظور رفع ابهام از قانون تجارت لازم است در بازنگري در اين قانون ، قانونگذار به بقاي شخصيت حقوقي كليه شركتهاي تجاري در حال تصفيه تصريح كند.
نتيجه گيري
عنوان «شركت تجاري» ك ترجمه company است از قوانين كشورهاي اروپايي اخذ و وارد قوانين ايران شده است. عنوان ياد شده در قوانين ما تعريف نشده است ، لكن در قوانين تجاري ما براي هر يك از شركتهاي تجاري احصا شده در ماده 20 قانون تجارت 1311 تعريفي ارائه شده و شركت دولتي هم كه يكي از شركتهاي تجاري محسوب مي شود در ماده 4 قانون محاسبات عمومي كشور (1366) تعريف شده است . تعريف واژه «شركت» در ماده 571 ق .م « شركت تجاري» را شامل نمي شود در خصوص تعريف واژه « شركت تجاري» بين حقوقدانهاي ما اتفاق نظر وجود ندارد.
گرچه قانوناً اصل بر اين است كه براي تشكيل شركت تجاري به اراده حداقل دو شخص (حقيقي يا حقوقي ) نياز است ولي از نظر تحليلي ، تشكيل شركت تجاري با اراده يك شخص هم امكان پذير است.
با تشكيل شركت تجاري حق عيني هر يك از شركا نسبت به آورده خود به شركت تجاري ، به يك « حق خاص » نسبت به كل دارايي شركت تبديل ميشود، در حالي كه با تشكيل شركت مدني، حق هر يك از شركا نسبت به آورده خود، به يم حق عيني نسبت به كل دارايي شركت به نحو مشاع تبديل مي شود زيرا شركت مدني فاقد شخصيت حقوقي دارايي مستقل است.
اصولاً موضوع شركت تجاري بايد «انجام دادن امور تجاري » باشد فقط موضوع شركت سهامي طبق ماده 2 ل . ا . ق . ت (1347 ) و موضوع شركت تعاوني به موجب قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران (1370) ممكن است « امور غير تجاري» باشد.
كليه شركتهاي تجاري مشمول قوانين تجاري ايران ، داراي شخصيت حقوقي و دارايي مستقل هستند شخصيت حقوق «حالتي» است كه توسط قانونگذار به گروهي از انسانها يا مال يا حقوق اعطا ميشود و با شخص حقوقي كه « وجودي » است اعتباري ، تفاوت دارد. بسياري از قوانين جاري كشور، كه به تاييد فقهاي شوراي نگهبان رسيده نشان مي دهد كه اعتبار كردن شخصيت حقوقي براي شركتهاي تجاري بلا اشكال است . درباره تاريخ پيدايش شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري بين حقوق دانان ما اتفاق نظر وجود ندارد به نظر ما شركتهاي تجاري پيش از ثبت در اداره ثبت شركتهاي تجاري واجد شخصيت حقوقي اند.
به نظر مي رسد كه قانون تجارت 1311 مواد 203 تا 218 شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري در حال تصفيه را مفروض دانسته است. در بازنگري در اين قانون ـ كه با توجه به اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ضروري است ـ شايسته است قانون گذار به بقاي شخصيت حقوقي كليه شركتهاي تجاري در حال تصفيه تصريح كند.



منابع:
وكيل دادگستري عضو هيات علمي دانشگاه تربيت مدرس.
1 ـ براي ملاحظه تعريف شركت ضمانتي در قانون تجارت 4 ـ 1303 و تفاوت آن با شركت نسبي و تضامني رجوع كنيد به : عيسي تفرشي ، محمد ، مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري ، ج 1 ، ص 17 ـ 15 و 19 .
2 ـ ر . ك : همان ، ص 18 ـ 14 .
3 ـ براي آگاهي از تحولات حقوق ايجاد شده درباره شركت تعاوني رجوع كنيد به : همان ص 27 ـ 26 و 41 ـ 40 .
4 ـ ماده 299 ل . ا . ق . ت مقرر مي دارد. "آن قسمت از مقررات قانون تجارت مصوب ارديبهشت 1311 مربوط به شركتهاي سهامي كه ناظر برساير انواع شركتهاي تجارتي ميباشد نسبت به آن شركتها به قوت خود باقي است"
1ـ براي مطالعه تفصيل اين مطلب رجوع كنيد به : همان ص 52 ـ 26 .
1 ـ ر .ك : به ماده 21 ، 94 ، 116 ، 141 ، 162 ، 183 ، 190 ، 191 قانون تجارت 1311 ؛ 1 و 2 ل . ا . ق . ت . 1347 و ماده 2 و 26 تا 28 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران : مصوب 1370 .
2 ـ براي آگاهي از تحولات حقوقي ايجاد شده درباره شركت تعاوني رجوع كنيد به : مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري، ج 1 ، ص 27 ـ 26 و 41 ـ 40.
3 ـ در اين باره رجوع كنيد به : همان ، ص 15 (پاورقي 1 ) و ص 97 ، بند 3 اسكيني ، ربيع ،حقوق تجارت : شركتهاي تجاري ، ج1 ، ص 6 و 9.
1 ـ ستوده تهراني ، حسن , حقوق تجارت ، ج1 ، ص145 ، براي مطالعه نظر برخي ديگر از نويسندگان رجوع كنيد به : مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري ، ج 1 ، ص 96 ـ 95 .
2 ـ براي آگاهي از مفهوم " مصادره اموال" در حقوق بين الملل و حقوق ايران ( پيش و پس از پيروزي انقلاب اسلامي ). تفاوت آن با ملي سازي و مباني فقهي آن رجوع كنيد به : همان ، ص 237 به بعد.
3 ـ ر . ك: همان ص 219 .
4 ـ كاتوزيان ، ناصر ، حقوق مدني : مشاركتها ، صلح ، ص 20 ـ 19 كاشاني ، سيد محمود . " شركت مدني "، نشريه دانشكده حقوق دانشگاه ، شهيد بهشتي دوره دوم ، ش 2 ، ص 28.
1 ـ راجع به مفهوم و قلمرو ماده 22 قانون تجارت 1311 رجوع كنيد به عيسي تفرشي ، محمد ، " مفهوم و قلمرو ماده 220 قانون تجارت 1311 " فصل نامه علوم انساني مدرس ، دانشگاه تربيت مدرس، 1379 ، ش 14 ، ص 39 به بعد.
2 ـ براي آگاهي از توجيه اين نظر، استثناهاي وارد به آن ، وجه تشخيص شركت تجاري از شركت مدني و فوايد آن رجوع كنيد به: مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري ، ج1 ، ص 97 ـ 95 ، 118-114 .
3 ـ براي آگاهي از تفصيل ساختار (اركان ) شركت تجاري رجوع كنيد به : همان ، ص 114 ـ 53.
4 ـ ستوده تهراني ، حسن ، حقوق تجارت ، ج 1، ص 155 .
1 ـ براي آگاهي بيشتر رجوع كنيد به مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري، ج 1 ، ص 20 ـ 19 ، 63 ـ 59 ، 97 ـ 95 و 344 ، ش 19.
2- The Companies (Single Member Private Limited Companies) Regulation, 1992.
3 ـ براي آگاهي بيشتر رجوع كنيد به : همان ، ص 63 ـ 62.
4 ـ آقاي دكتر ربيعا اسكيني معتقد است كه در حقوق ما شركت سهامي ، عام يا 3 نفر آغاز ميشود اما براي تشكيل آنان بايد حداقل 5 نفر شريك داشته باشد ( ر .ك : حقوق تجارت : شركتهاي تجاري ، ج2 ، ص 25).
5 ـ ر . ك : مجموعه قوانين 1370 ، ص 312 و مجموعه قوانين 1377 ، ص 360.
1 ـ ر. ك : ماده 1 قانون اصلاح قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران ( مصوب 1370)، مصوب 5/7/1377 (مجموعه قوانين 1377 ، ص 360).
2 ـ براي آگاهي از احكام قوانين سابق رجوع كنيدبه : مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري ، ج 1 ، ص 20 ـ19 و 61 ـ 59.
3 ـ براي آگاهي از ماهيت حقوقي سهم و ماهيت حقوق سهامداران در شركت سهامي (حق خاص ) در حقوق ايران و انگليس رجوع كنيد به : همان ، ص 108 ـ 102 .
1 ـ به مفهوم عام (اعم از سهام شركت سهامي و تعاوني يا سهم الشركه ساير شركتهاي تجاري.)
2 ـ ر . ك : صقري، منصور ، حقوق تجارت ، ص 132.
3 ـ به موجب ماده 299 ل . ا . ق . ت ماده 93 ق .ت ماده 93 ق . ت 1311 كه ناظر بر ساير انواع شركتهاي تجاري مي باشد نسبت به آن شركتها به قوت خود باقي است در اين خصوص رجوع كنيد به : ماده 114 ( بند الف ) ، 136 ( بند الف ) ، 161 ، 181 ( بند الف ) و 189 ق . ت . 1311.
1 ـ ر. ك : ماده 21 (منسوخ) 94 ، 116 ، 141 ، و 183 قانون تجارت 1311 .
2 ـ موضوع شركت سهامي تا تصويب لايحه قانوني مذكور به استثناي مورد نادر از جمله انبارهاي عمومي و شركتهاي سهامي زراعي منحصر به امور تجاري بود. در موارد مذكور ، شركت سهامي ـ كه موضوع آن " امور غير تجاري " است فقط از لحاظ شركت تجاري اند نه از نظر موضوع ( ر .ك : مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري ، ج1 ).
3 ـ براي مطالعه تفصيلي ساختار يا اركان شركت تجاري ، بويژه اراده سازنده و اراده خاص ، رجوع كنيد به : مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري، ج 1 ، ص 59 به بعد.
4 ـ مجموعه قوانين 1343 ، ص 469 ـ 467 .
1 ـ براي آگاهي از تفصيل اين مطلب رجوع كنيدبه : همان ، ج 1 ، ص 37 ـ 34 .
2 ـ راجع به تفصيل شخصيت حقوقي شركتهاي تجاري رجوع كنيد به : همان ، ص 79 ـ 69.
3 ـ اعظمي زنگنه ، عبدالحميد ، حقوق بازرگاني ، ص 67 ـ 64 ستوده تهراني ، حسن ، حقوق تجارت ، ج 2، ص 106 )جعفري لنگرودي ، محمد جعفر ، مقدمه عمومي علم حقوق ، ص 124 ، طباطبايي موتمني، منوچهر ، حقوق اداري ، ص 287 ـ 281 و كاتوزيان ، ناصر ، اموال و مالكيت ، ص 133 و 147.
1 ـ صفار، محمد جواد ، شخصيت حقوقي ص 58.
2 ـ اصل 96 قانون اساسي ج 1 . 1 : تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي اسلامي با احكام اسلام با اكثريت فقهاي نگهبان و تشخيص عدم مغايرت آنها با قانون اساسي بر عهده اكثريت همه اعضاي شوراي نگهبان است". براي ملاحظه چند نمونه از قوانيني كه در آنها شخص حقوقي توسط فقهاي شوراي نگهبان به رسميت شناخته شده است رجوع كنيد به : مباحثي تحليلي از حقوق شركتهاي تجاري، ج 1 ، ص 75 ، پاورقي 3.
3 ـ براي مطالعه نظر حقوقدانان در اين خصوص ، رجوع كنيد به : همان ، ص 81 ـ 80 .
1 ـ در خصوص جانشين مدعي العموم (دادستان عمومي ) رجوع كنيد به : تبصره ماده 12 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب (مصوب 15/4/1373 ).
2 ـ راجع به مفهوم و قلمرو ماده 220 قانون تجارت 1311 رجوع كنيد به : عيسي تفرشي ، محمد ، " مفهوم و قلمرو ماده 220 قانون تجارت 1311"، فصلنامه علوم انساني مدرس، دانشگاه تربيت مدرس، 1379 ، ش 14 ، ص 39 به بعد.
1 ـ ستوده تهراني ، حسن ،حقوق تجارت ، ج 1 ، ص 153.
2 ـ سال انتشارات جلد اول كتاب حقوق تجارت آقاي دكتر حسن ستوده تهراني ـ كه ديباچه آن در آذرماه 1345 تنظيم شده است ـ دقيقاً مشخص نيست . اين كتاب در پاييز 1374 با قيد چاپ اول توسط نشر دادگستر تجديد چاپ و منتشر شده است.
وكيل دادگستري وعضو هيات علمي دانشگاه آزاد اسلامي تبريز.
1 ـ حسن جعفري تبار، مسئوليت مدني سازندگان و فروشندگان كالا ، چاپ اول ، نشر دادگستر ، مهر 1375 ، ص 43.
1 ـ سيد حسين صفايي ، مباحثي از حقوق بين الملل خصوصي ، چاپ اول ، نشر ميزان ، تابستان 1374 ، ص 182.
+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 13:47  توسط مهدی  | 

مقدمه:
يكي از موضوعات مهم ومورد ابتلا كه در فقه اسلامي و حقوق مدني مورد بحث و بررسي واقع شده وكالت زوجه در طلاق است. ممكن است ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر يا به صورت قراردادي مستقل شوهر به زن وكالت دهد كه از طرف او خود را مطلقه سازد . زوجه براي اينكه به آساني بتواند خود را از قيد يك ازدواج نامناسب رهايي بخشد، مي تواند از طريق شرط ضمن عقد نكاح چنين اختياري را براي خود تحصيل كند. در اين صورت وكالت زن، مادام كه ازدواج منحل نشده باقي خواهد ماند. واز انجا كه عقد وكالت در اينجا تابع عقد لازم (ازدواج) شده موكل حق عزل وكيل را نخواهد داشت . اين راه حل كه در حقوق اسلام و ايران به سود زن پذيرفته شده در واقع، اختيار مطلق مرد در امر طلاق را تا حدودي تعديل مي كند.
قبل از بحث تفصيلي از اين موضوع بجاست مقدمتا از وكالت در طلاق به طور مطلق به اختصار سخن مي گوييم. قول مشهور فقهاي اماميه اين است كه وكالت در طلاق جايز است، اعم از اينكه موكل در مجلس طلاق(يا در بلد) حاضر يا غايب باشد. در تائيد اين نظر به اطلاق پاره اي روايات واخبار از جمله صحيحه سعيدالاعراج استناد شده و نيز استدلال شده است به اينكه طلاق يك فعل نيابت است و به اصطلاح امروز يك امر كاملا شخصي نيست كه مباشرت در آن لازم باشد و به همين دليل به اجماع مي تواند براي طلاق وكيل بگيرد و تفاوتي بين حاضر وغايب از اين لحاظ نيست.
شيخ طوسي و پيروانش برانند كه توكيل حاضر حاضر در طلاق جايز نيست و در اين باره به رواين زراره از حضرت صادق (ع) استناد كرده اند كه فرمود: لا يجوز الوكاله في الطلاق (وكالت در طلاق جايز نيست). شيخ براي جمع بين اين روايت و روايات ديگري كه بر صحت وكالت در طلاق دلالت دارند روايت مزبور را حمل بر حاضر كرده است.
در رد اين استدلال گفته اند: سند اين روايت ضعيف است و از اين رو نمي تواند معارض صحيحه سعيدالاعراج باشد و آن را تخصيص دهد.
بنابر قول شيخ طوسي غيبت با دوري زوج از بلد تحقق مي يابد معهذا صاحب مسالك گفته است : بنابر قول شيخ غيبت با مفارقت از مجلس طلاق تحقق مي يابد اگر چه زوج در بلد باشد. ليكن آنچه از عبارت شيخ بر مي آيد اين است كه غيبت از بلد مجوز وكالت در طلاق است نه دوري از مجلس عقد.
قانون مدني از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده مي گويد: ممكن است صيغه طلاق را به توسط وكيل اجرا نمود(ماده1138) . مزيت اين راه حل آن است كه اگر شوهر غايب باشد يا حاضر بوده وعربي نداند و بكار بردن صيغه عربي را در طلاق چنامچه اكثر فقهاي اماميه گفته اند، لازم بدانيم يا در اين باره از نظر شرعي احتياط كنيم مي توان براي اجراي صيغه طلاق چنانكه معمول است ، از وكيل استفاده كرد.
پس از مقدمه فوق، اينك وكالت زوجه در طلاق را مورد بررسي قرار مي دهيم. در اين باب نخست از فقه اسلامي (خاصه وعامه) و سپس از قانون مدني كه مبتني بر فقه است سخن مي گوييم (بخش اول). چون در فقه اسلامي علاوه بر توكيل زن در طلاق تفويض طلاق به او يا تخبير نيز مطرح است، بخش دوم مقاله را به تفويض طلاق به زوجه اختصاص مي دهيم.
وكالت زوجه در طلاق
الف-فقه اسلامي
در اين باب نخست فقه اماميه و سپس فقه عامه را مورد بحث قرار مي دهيم.
1-فقه اماميه-در فقه اماميه در خصوص وكالت زوجه در طلاق سه قول ديده مي شود: جواز، عدم جوازو توقف.
اول -جواز-قول مشهور فقهاي اماميه اين است كه وكالت زوجه در طلاق جايز است زيرا:
-اولا طلاق فعلي قابل نيابت است واز اعمالي نيست كه مباشرت شخص در آن لازم باشد.
-ثانيا زن از لحاظ حقوقي كانل است و مي تواند وكيل باشد(چه از جانب شوهر وچه از جانب شخص ديگر) همانطور كه مي تواند ساير اعمال حقوقي را انجام دهد و تفاوتي بين زن و اشخاص ديگر در مورد وكالت نيست.
-ثالثا ادله اي كه بر جواز وكالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم مي شوند.
-رابعا بعضي از فقها براي جواز توكيل زن در طلاق به تخبير پيامبر زنان خود را در مورد طلاق استدلال كرده اند: از حضرت باقر (ع) روايت شده است كه بعضي از زنان پيامبر هم مي گفتند : محمد تصور مي كند كه اگر ما را طلاق دهد شوهري مناسب از قوم ما براي ما پيدا نمي شود . اين سخن خداي عزوجل را ناخوش آ,د و آيه تخيي را نازل فرمود: يا ايها النبي قل لازواجك ان كنتن تردن الحيوه الدنيا و زينتها فتعالين امتعكن و اسرحكن سراجا جميلا و ان كنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منكن اجرا عظيما(احزاب 29-28) يعني اي پيامبر به زنانت بگو كه اگر زندگي دنيا و زينت آن را مي خواهيد پس بيائيد كه شما را بهره مند سازم (مهرتان را بپردازم)و به خوبي طلاقتان دهم.و اگر خدا ورسول او وزندگي آخرت را طالبيد پس خدا براي نيكوكاران شما اجري عظيم آماده كرده است. پس از نزول آيه زنان پيامبر (ص ) او را اختيار كردند و به زندگي با پيامبر (ص ) ادامه دادند.
از تخيير نبي (ص ) كه در اين دو آيه آمده است برخي به جواز توكيل زوجه در طلاق استدلال كرده اند ليكن خالي از اشكال نيست زيرا:
اولا ممكن است مقصود اين باشد كه هر يك از زنان پيامبر (ص ) كه طلاق را اختيار كنند پيامبر (ص ) او را طلاق دهد نه اينكه آن زن اختيار در اجراي صيغه طلاق داشته باشد.
ثانيا بر فرض اينكه مراد دادن اختيار طلاق به زن باشد اين امر چنانكه در پاره اي روايات آمده است از خصائص نبي (ص ) بوده است و نمي توان آن را به اشخاص ديگر تعميم داد.
دوم- عدم جواز- قول ديگر از شيخ طوسي است كه عدم جواز را به دلائل زير پذيرفته است:
زن كه قابل است نمي تواند فاعل باشد . رد اين استدلال بدين گونه است كه مغايرت اعتباري بين فاعل و قابل كافي است. در اينجا زن به اعتبار و حيثيت وكالت از شوهر فاعل طلاق است وبه اعتبار و حيثيتي ديگر قابل . مغايرت اعتباري در عقود كه مركب از ايجاب و قبول است كافي است چه رسد به ايقاعات مانند طلاق كه يك عمل حقوقي يك جانبه است.
- ظاهر قول پيامبر (ص ) . الطلاق بيد من اخذ بالساق (طلاق به دست شوهر است) اقتضا مي كند كه توكيل در طلاق مطلقا صحيح نباشد . ليكن وكالت غير زوجه به دليلي بيرون از اين نص از آن خارج شده است. پس وكالت زن بر اصل منع باقي است.
ضعف اين استدلال آشكار است زيرا حديث بر فرض صحت مفيد حصر نيست و بودن اختيار طلاق در دست مرد با تعيين وكيل از جانب او منافات ندارد زيرا وكيل از جانب موكل طلاق مي دهد و عمل وكيل به منزله عمل موكل است . وبر فرض اينكه حديث مفيد حصر باشد ادله اي كه وكلاي غير زن را از آن خارج مي كند (و صحت وكالت آنان را اقتضا مي نمايد)
شامل وكالت زن نيز مي گردد.
سوم-توقف – برخي از فقها كه نتوانسته اند يكي از دو قول مذكور را بر ديگري ترجيح دهند قائل به توقف شده اند . صاحب حدائق از اين دسته است.
2- فقه عامه- آنچه تاكنون گفتيم مربوط به فقه اماميه بود. اما در فقه عامه جمهور فقها توكيل در طلاق را اعم از اينكه وكيل زوجه يا شخص ديگري باشد صحيح دانسته اند . در عين حال فقهاي حنفي برآنند كه اگر شوهر به زن در طلاق وكالت دهد اين توكيل در واقع تفويض است. تفاوت اساسي بين توكيل و تفويض چنانكه در بخش دوم خواهيم ديد آن است كه در توكيل نايب (وكيل) اراده موكل را اعلام مي كند و تابع نظر موكل است در حالي كه در تفويض شخصي كه طلاق به او تفويض شده مطابق اراده خود عمل و تابع اراده و خواست شوهر نيست.
ظاهريه بر خلاف اكثر فقهاي عامه بر آنند كه توكيل در طلاق جائز نيست زيرا طلاق عملي شخصي است كه اختيار آن به دست شوهر است و نيابت شخصي از ديگري در انجام دادن عملي منوط به حكم شرع است و در كتاب و سنت جواز توكيل غير (اعم از زوجه و شخص ديگر ) در طلاق نيامده است به همين دلائل ظاهريه بر خلاف ساير فقهاي عامه تفويض طلاق را نيز مجاز نمي دانند.
رد اين استدلال با توجه به عدم مخالفت توكيل با كتاب و سنت و رواياتي كه بر جواز وكالت در طلاق عموما و جواز وكالت زوجه در آن خصوصا دلالت دارند آسان است.
در قوانين كشورهاي عربي به تبعيت از جمهورفقهاي اسلامي توكيل زوجه در طلاق معتبر شناخته شده است.
ب قانون مدني
قانون مدني ايران در مورد وكالت زن در طلاق از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده است. در قانون مدني دو ماده راجع به وكالت در طلاق ديده مي شود يكي ماده 1138 ك هوكالت در طلاق را به طور اطلاق تجويز مي كند وبه وكالت زوجه اختصاص ندارد و ديگر ماده 1119 كه مربوط به توكيل زن در طلاق از طريق شرط ضمن عقد است . اين ماده كه مصوب سال 1313 مي باشد چنين مقرر مي دارد طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود و يا ترك انفاق نمايد يا برعليه حيات زن سوء قصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگي آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهائي خود را مطلقه سازد قبل از قانون مدني نيز ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 كه صريحا نسخ نشده و تا حدي كه با قانون مدني و ديگر قوانين جديد متعارض نباشد به قوت و اعتبار خود باقي است به اين مساءله توجه كرده و چنين مقرر داشتهاست:
طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي را كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر در مدت معيني غايب شده يا ترك انفاق نموده يا برعليه حيات زن سوء قصد كرده يا سوء رفتاري نمايد كه زنگاني زناشوئي غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعي خود را به طلاق بائن مطلقه سازد.
تبصره – در مورد اين ماده محاكمه بين زن وشوهر در محكمه ابتدائي مطابق اصول محاكمات حقوقي بعمل خواهد آمد . حكم بدايت قابل استيناف و تميز است. مدت مرور زمان 6 ماه از وقوع امري است كه حق استفاده از شر را مي دهد.
چنانكه ملاحظه مي شود عبارات ماده 1119 قانون مدني در واقع تكرار ماده 4 قانون ازدواج با پاره اي اصلاحات است. در مقايسه بين اين دو ماده و براي روشن شدن مطلب ذكر نكاتي به شرح زير لازم بنظر مي رسد:
1- در ماده 1119 قانون مدني جمله شوهر زن ديگر بگيرد اضافه شده و بدين طريق تصريح گرديده است كه زن مي تواند ضمن عقدنكاح يا عقد لازم ديگر كه با شوهر منعقد مي كند شرط نمايد كه اگر شوهر زن ديگري بگيرد، زن وكالت در طلاق داشته باشد اين مثال در ماده 4 قانون ازدواج ديده نمي شود هر چند كه قبول آن با توجه به عموم ماده و اينكه مواردي كه ذكر شده تمثيلي است، نه حصري و براساس فقه اسلامي قبل از قانون مدني هم اشكالي نداشته است.
2-در ماده 1119 قانون مدني به جاي حكم قطعي مذكور در ماده 4قانون ازدواج اصطلاح حكم نهايي بكاررفته است، تا روشن شود كه زن فقط پس از طي همه مراحل قانوني و تاييد حكم به وسيله ديوان عالي كشور يا عدم استفاده از حق فرجام خواهي در مدت مقرر مي تواند خود را به وكالت از شوهر مطلقه نمايد. حكم قطعي در اصطلاح حقوقي به حكمي گفته مي شود كه مراحل رسيدگي ماهوي آن پايان يافته، هر چند كه تقاضاي رسيدگي فرجامي نسبت به آن شده باشد. بنابراين فرجام خواهي مانع قطعي بودن حكم نيست و پس از طي مرحله فرجامي حكم به صورت نهايي در مي آيد. در قانون ازدواج بر خلاف قانون مدني ، اصطلاح حكم قطعي بكاررفته است. معهذا با توجه به تبصره ماده4 قانون ازدواج كه حكم را قابل استيناف و تميز دانسته و اينكه در صورت وقوع طلاق قبل از حكم فرجامي نقض حكم نمي تواند موجب بطلان طلاق باشد و وضع را به صورت اوليه باز گرداند و در اين شرايط درست نيست كه زن بتواند به محض قطعيت حكم وقبل از رسيدگي و صدور حكم فرجامي خود را مطلقه سازد، لذا مي توان گفت مقصود از حكم قطعي در ماده 4 قانون ازدواج همان حكم نهايي بوده است و از اين لحاظ تفاوتي بين دو قانون نيست.
3-تبصره ماده 4قانون ازدواج در قانون مدني آورده نشده شايد از آنرو كه بناي قانون مدني بر ذكر قواعد ماهوي بوده نه قواعد شكلي ، نظير آنچه در تبصره مذكور آمده است. حال ببينيم آيا حكمي كه دادگاه در زمان ما به استناد ماده 1119 قانون مدني صادر مي كند قابل استيناف و تميز است يا نه و آيا قاعده راجع به مرور زمان كه در جمله آخر تبصره ماده 4 قانون ازدواج ذكر شده امروز به قوت و اعتبار خود باقي است يا نه.
در مورد سوال اول مي توان گفت: برابر لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب مهر ماه 1358 اين قبيل احكام كه صدور آنها امروزه در صلاحيت دادگاه مزبور است اصولا قابل تجديد نظر است ولي قابل فرجام نمي باشد . ماده12 قانون مذكور چنين مقرر مي دارد: احكام دادگاه در موارد زير قطعي و در ساير موارد قابل تجديد نظر است.
1-در صورتي كه حكم مستند به اقرار باشد. اقرار شفاهي در صورت مجلسيد و به امضا مقر مي رسد.
2-در صورتي كه طرفين دعوي قبل از صدئر حكم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر كرده باشند.
3-حكم مستند به راي يك يا چند داور يا كارشناس كه طرفين كتبا راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند.
4- دعاوي مالي كه خواسته دعوي بيش از دويست هزار ريال نباشدو
بند چهارم ماده كه مربوط به دعاوي مالي است در مورد دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني مصداق پيدا نمي كند. اما اينگونه دعاوي ممكن است مشمول يكي از بندهاي 1-2و3 ماده 12 باشد. در اين صورت حكم دادكاه برابر قانون قطعي و غير قابل تجديد نظر است. اما اگر حكم نه مستند به اقرار باشد نه مستند به راي يك يا چند داور يا كارشناس كه طرفين راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند و طرفين هم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر نكرده باشند، برابر قاعده كلي مندرج در صدر ماده 12، قابل تجديد نظر وبه ديگر سخن قابل استيناف است. پس قاعده كلي اين است كه حكم دادگاه در دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني قابل استيناف است جز در موارد سه گانه اي كه ماده 12 لايحه قانوني دادگاههاي مدني خاص استثنا كرده است.
بايد اضافه كرد كه اگر در محلي دادگاه مدني خاص تشكيل نشده و دعوي مستند به ماده 1119، طبق ماده4 لايحه قانوني مذكور در دادگاه عمومي اقامه شده باشد، رسيدگي يك درجه اي و حكم صادر از اين دادگاه غير قابل پژوهش است(ماده2قانون تشكيل دادگاههاي عمومي مصوب مهر ماه 1358).
اما چرا اينگونه احكام غير قابل فرجامند؟ از آنجا كه لايحه قانوني مذكور فقط از تجديد نظر سخن گفته و مي توان گفت به طور ضمني فرجام را نفي كرده است و با توجه به اينكه احكام راجع به دعاوي خانوادگي به موجب قانون حمايت خانواده غير قابل فرجام بوده و اين قاعده تا كنون نسخ نشده است لذا مي توان گفت احكامي كه به استناد ماده 1119قانون مدني صادر مي شوند، كه مربوط به دسته اي از دعاوي خانوادگي هستند غيرقابل فرجامند. بنابراين نظر ، تبصره ماده4 قانون ازدواج در قسمتي كه مربوط به قابل تميز بودن احكام يادشده مي باشد منسوخ است.
در مورد سوال دوم كه مربوط به مرور زمان است ممكن است گفته شود كه قاعده مندرج در جمله اخير تبصره به قوت و اعتبار خود باقي است زيرا قاعده مزبور با هيچ يك از قوانين بعدي صريحا يا ضمنا نسخ نشده است، اين يك قاعده استثنايي است كه اصل غيرقابل مرور زمان بودن دعاوي خانوادگي را تخصيص مي دهد. پس اگر زن ظرف 6ماه از تاريخ وقوع امري كه حق استفاده از شرط وكالت را به او مي دهد در دادگاه اقامه دعوي نكند، ديگر دعواي او در دادگاه مسموع نخواهد بود.
ليكن اين نظر قابل ايراد است، زيرا دادگاه مدني خاص نوعي دادگاه شرع است كه از مجتهد جامع الشرايط يا منصوب از طرف وي تشكيل شده (ماده1 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص) و ترتيب رسيدگي آن تابع مقررات شرع است و در شرع مرور زمان در اين گونه دعاوي مقررنشده است. بنابراين اين حمله اخير تبصره ماده4 قانون ازدواج را بايد منسوخ تلقي كرد.
4-در ماده قانون ازدواج گفته شده است كه زن به موجب شرط ضمن عقد مي تواند خود را به طلاق بائن مطلقه كند ولي در قانون مدني دو كلمه طلاق بائن حذف شده است شايد بدين جهت كه بائن يا رجعي بودن طلاق يك حكم يا قاعده امري است كه توافق طرفين در آن موثر نيست. قانون نوع طلاق را از نظر بائن يا رجعي بودن معين مي كند، نه اراده طرفين. در باره اينكه چنين طلاقي بائن يا رجعي است بعدا سخن خواهيم گفت.
5-ماده4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هر دو از شرط وكالت ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر سخن گفته اند . مزيت اينگونه شرط آن است كه وكالت را كه خود عقدي جايز است تابع غقد لازم قرار مي دهد و مادام كه عقد لازمي كه شرط وكالت ضمن آن شده است باقي است هيچيك از طرفين نمي تواند وكالت را بهم زند و مخصوصا موكل(شوهر) حق عزل وكيل(زن ) را نخواهد داشت. واضح است كه طريق توكيل زوجه در طلاق منحصر به مورد مذكور نيست بلكه شوهر مي تواند، طبق قواعد عمومي وكالت، به موجب قرارداد مستقلي زن را وكيل خود در طلاق كند، همانطور كه مي تواند به شخص ديگري در اين خصوص وكالت دهد. بديهي است كه در اين صورت وكالت عقدي جايز است كه هر يك از طرفين حق فسخ آن را دارد. پس شوهر مي تواند هر وقت بخواهد وكيل خود را عزل كند مگر اينكه حق عزل وكيل را ضمن عقد لازمي از خود سلب كرده باشد(ماده679 قانون مدني).
6- در هر دو ماده ياد شده از وكالت زن با حق توكيل سخن به ميان آمده است. دادن حق توكيل به زن به موجب شرط ضمن عقد داراي اين فايده است كه زن مي تواند چنانكه معمول است براي اجراي صيغه طلاق به شخصديگري وكالت دهد. هر گاه زن حق توكيل نداشته باشد و به تعبير قانون ، وكيل در توكيل نباشد، نمي تواند به ديگري براي اين كار وكالت دهد. برابر ماده 672قانون مدني وكيل در امري نمي تواند براي آن امر به ديگري وكالت دهد مگر اينكه صريحا يا به دلالت قرائن وكيل در توكيل باشد. بنابراين در صورتي كه طرفين درباره حق توكيل، فوت كرده باشند، با توجه به اينكه در عرف امروز زني از شوهر براي طلاق وكالت دارد خود صيغه طلاق را اجرا نمي كند، بلكه براي اين امر به شخص ديگري وكالت مي دهد مي توان گفت قرائن دلالت بر آن دارد كه حق توكيل به زن داده شده است. در اين خصوص علاوه بر ماده 673قانون مدني مي توان به ماده 225قانون مزبور استناد كرد.
ج- چند مساءله
هر گاه ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر براي طلاق به طور مطلق به زن وكالت داده شود يعني وكالت مقيد به امري از قبيل ترك انفاق يا غيبت يا سوء قصد به حيات زن نباشد آيا اين شرط درست است؟
اگر وكالت عام باشد چنانكه ضمن عقد شرط شود كه زن از طرف شوهر وكيل و وكيل در توكيل است كه هر وقت خواست خود را مطلقه كند آيا مي توان شرط را درست دانست؟
در فقه اسلامي اشكالي در اين گونه وكالت نيست زيرا چنانكه گفته شد بنابر اطلاق ادله فرقي بين توكيل زن و غير او نيست و همانطور كه شوهر مي تواند به شخص ديگري وكالت مطلق يا عام براي طلاق زوجه خود دهد مي تواند زن را وكيل مطلق يا عام در طلاق كند . اينگونه شرط نه خلاف مقتضاي ذات عقد است نه نامشروع . پس اشكالي در صحت آن وجود ندارد.
از عموم بند اول ماده 4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هم مي توان اين معني را استنباط كرد. در بند اول اين ماده مقرر شده است كه طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند… و آنچه پس از اين قاعده عام در دو ماده مذكور آمده مثال هائي بيش نيست و منعي براي وكالت عام يا مطلق ايجاد نمي كند.
هر گاه شوهر براي طلاق به زن خود وكالت مطلق يا عام دهد ايا زن بايد براي طلاق به دادگاه مدني خاص رجوع كند يا مي تواند بدون مراجعه به دادگاه خود را مطلقه سازد؟
طبق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانون دادگاه مدني خاص در مواردي كه بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نيست . با توجه به اين تبصره ممكن است گفته شود : در مسائله مورد نظر مراجعه به دادگاه لازم نيست زيرا در واقع با شرط وكالت مطلق يا عام براي طلاق بين زوجين راجع به طلاق توافق شده است. توافق براي طلاق كه در قانون ذكر شده مطلق است و زمان و شكل خاصي ندارد و بكار بردن لفظ خاصي براي آن لازم نيست و توافق به هر شكل و صورتي و در هر زماني واقع شود مشمول تبصره 2 ماده 3 قانون مذكور خواهد بود.
ليكن اين نظر قابل خدشه است زيرا توافق تعبير ديگري از قرار داد است و قرار داد راجع به طلاق هنگامي تحقق مي پذيرد كه زن و شوهر اراده خود را براي طلاق با شرايط مقرر براي قرار داد به صورتي اعلام كنند و صرف توكيل زن در طلاق به موجب شرط ضمن عقد براي تحقق اين توافق كافي نيست زيرا اينگونه وكالت كه به زن اختيار مي دهد خود را از طرف شوهر مطلقه كند غير از اعلام اراده و موافقت در مورد طلاق است . ممكن است زن وكالت در طلاق را براي خود تحصيل كند بدون اينكه در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولا زن در زمان عقد نكاح قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد. پس نمي توان شرط ضمن عقد نكاح را موافقت با طلاق بشمار آورد. توافق براي طلاق هنگامي واقع مي شود كه زن و شوهر طي قرار داد جداگانه اي اراده خود را در اين زمينه اعلام كنند بدون اينكه بين اعلام اراده آنان ( ايجاب و قبول ) فاصله غير متعارفي وجود داشته باشد . در اين صورت نيازي به مراجعه به دادگاه براي طلاق نخواهد بود. اما اگر زن فقط وكالت عام يا مطلق براي طلاق داشته باشد بايد طبق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص براي طلاق به نمايندگي از شوهر به دادگاه رجوع كند و دادگاه پس از ارجاع امر به داوري در صورتي كه بين زوجين سازش حاصل نشود اجازه طلاق صادر مي كند و زن مي تواند با در دست داشتن آن به دفتر خانه طلاق رجوع و خود را بوكالت از شوهر مطلقه نمايد.
اين راه حل به مصلحت خانواده هم نزديكتر است چه ممكن است با ارجاع امر به داوري اختلاف بين زوجين فيصله يابد و مساءله طلاق منتفي گردد و بدينسان خانواده باقي بماند.
3- هر گاه زوجه با استفاده از وكالت كه به موجب شرط ضمن عقد به او داده شده خود را مطلقه كند آيا اين طلاق رجعي يا بائن است؟ به طوريكه از فقه اسلامي و قانون مدني (ماده 1145 ) بر ميآيد طلاق جز موارد استثنايي مصرح در قانون رجعي است و چون طلاق زن به وكالت از شوهر از موارد طلاق بائن بشمار نيامده بنابراين اصولا رجعي است مگر اينكه مشمول يكي از موارد مذكور در ماده 1145 قانون مدني و به عبارت روشن تر طلاق قبل از نزديكي يا طلاق يائسه يا خلع و مبارات ويا طلاق سوم باشد.
ممكن است گفتهئ شود اگر طلاق مزبور رجعي باشد توكيل زن بي فايده خواهد بود زيرا شوهر مي تواند با رجوعخود اثر طلاق را از ميان ببرد در حالي كه مقصود از اين توكيل آن است كه زن بتواند خود را از قيد زندگي زناشوئي آزاد كند.
در پاسخ مي توان گفت كه اين توكيل حتي در صورتي كه طلاق رجعي باشد بي فايده نيست زيرا طلاقي كه بدين سان واقع مي شود در عدد طلاقها منظور مي گردد و هنگامي كه عدد طلاق به سه رسيد طلاق بائن خواهد بود نه رجعي .
4- سوال ديگري كه در اينجا مطرح مي شود آن است كه اگر ضمن عقد نكاح به زن وكالت در طلاق داده شده باشد و زن با وكالت از شوهر خود را مطلقه كند وسپس شوهر رجوع نمايد آيا زن مي تواند با استفاده از وكالت مجددا خود را طلاق دهد ؟ به ديگر سخن آيا با يك بار طلاق وكالت زن ارزش خود را از دست مي دهد يا نه؟
چون وكالت در فرض ما براي يك بار طلاق نبوده و مطلق است و از سوي ديگر با رجوع شوهر اثر طلاق از ميان رفته ازدواج سابق با شرائط آن و بدون نياز به عقد جديد ادامه مي يابد لذا مي توان گفت شرط وكالت هم به قوت و اعتبار خود باقي مي ماند و زن مي تواند مجددا از آن استفاده كند.
هر گاه شوهر به زن بگويد خود را سه طلاقه كن و زن يك بار طلاق دهد آيا طلاق صحيح است يا باطل؟
ممكن است مقصود از سه طلاق با لفظ واحد (يك صيغه ) باشد يا سه طلاق صحيح شرعي با فاصله رجوع بين آنها . برفرض اول ممكن است به وقوع يك طلاق به طور صحيح در صورتي كه سه طلاق در يك مجلس و با يك لفظ واقع شود قائل باشيم يا بطلان طلاق را در اين صورت بپذيريم . بنابراين مساءله فروض مختلف پيدا مي كند كه بايد آنها را بررسي كرد.
اول – مقصود شوهر سه طلاق با لفظ واحد است. براي پاسخ به اينكه آيا طلاقي كه زن داده صحيح است يا نه بايد مقدمتا به بحث راجع به سه طلاقه كردن زن در يك مجلس و با يك صيغه اشاره كنيم . فقهاي عامه صحت اين گونه طلاق را پذيرفته اند . اما بين فقهاي اماميه در اين باره اختلاف است. بعضي برآنند كه اصلا طلاقي در اين مورد واقع نمي شود. و برخي براين قولند كه يك طلاق صحيحا واقع مي شود و اين قول مشهور است ودر تائيد آن استدلال شده است به اينكه مقتضي براي تحقق يك طلاق وجود دارد و تفسير طلاق به عدد سه مانع وقوع يك طلاق نخواهد بود و نيز يك طلاق با جمله فلانه طالق تحقق مي يابد و كلمه ثلاثا (سه بار) ملغي است زيرا شرط درستي بيش از يك طلاق را كه رجوع يا ازدواج مجدد مي باشد فاقد است . بعلاوه پاره اي از روايات در اين باره مورد استناد واقع شده است.
به هر حال اين بحث كلي است و اختصاص به مساءله وكالت ندارد.
در مورد توكيل زن براي سه بار طلاق كه مقصود از آن سه طلاق با يك لفظ باشد در صورتي كه قائل به بطلان اين گونه طلاق به طور كلي باشيم عملي كه زن به وكالت از شوهر انجام مي دهد (يك طلاق) بدون شبهه باطل خواهد بود زيرا وكالت زن براي طلاق فاسد بوده و او براي طلاق صحيح وكالت نداشته است. ليكن اگر صحت يك طلاق را به پيروي از قول مشهور بپذيريم احتمال مي رود طلاقي كه به وسيله زن واقع شده صحيح باشد زيرا در اين فرض سخن شوهر خودت را سه طلاقه كن به منزله اين است كه بگويد خود را يك طلاق بده چه از سه طلاق فقط يكي معتبر است و اذن در سه طلاق متضمن اذن در يك طلاق نيز مي باشد پس مانعي براي صحت آن نيست . و نيز احتمال مي رود كه طلاق زن باطل باشد زيرا توكيل براي سه طلاق به طور مجموعي و به عنوان امر واحد بوده و يك طلاق غير از آن است بعلاوه وكالت تابع غرض موكل است و ممكن است غرض موكل به سه طلاق با يك لفظ تعلق گرفته باشد . بلكه اگر غرض موكل معلوم نباشد بايد از مدلول لفظ پيروي و بالنتيجه حكم به بطلان وكالت نماييم . صاحب مسالك و جواهر بحق اين قول را اقوي دانسته اند . علاوه بر دلائل مذكور از لحاظ اينكه با قبول آن موارد طلاق محدود تر مي شود و اين به مصلحت جامعه نزديكتر است نيز مي توان آن را ارجح دانست.
دوم- مقصود شوهر سه طلاق صحيح شرعي است. يعني سه طلاق كه بين آنها رجوع فاصله باشد و در اينجا دو صورت فرض مي شود:
-صورت اول اينمه شوهر در رجوع هم صريحا به زن وزكالت داده باشد يا بگوييم: توكيل در طلاق مستلزم توكيل در رجوع است . در اين فرض محتمل است كه يك طلاق به طور صحيح واقع شود زيرا يك طلاق ضمن مورد وكالت(سه طلاق) آمده است و صحت يك طلاق(طلاق اول)است و نيز حكم به توقف طلاق دمك بر رجوع مستلزم صحت طلاق اول است. و نيز محتمل است طلاق مزبور باطل باشد بدين استدلال كه مورد وكالت مجموع سه طلاق است كه حاصل نشده و غرض موكل از سه طلاق بينونت تامه بوده كه با يك طلاق تحقق نمي يابد. پس يك طلاق مورد وكالت نبوده است . صاحب جواهر در اين مساله مي گويد: تحقيق صحت است زيرا يك طلاق بعض مورد وكالت است كه صحيحا واقع شده و انجام همه مورد وكالت بر وكيل واجب نيست مگر اينكه مراد سه طلاق به هيات اجتماعيه باشد، به نحوي كه يك طلاق جزئي از مورد وكالت محسوب گردد. در اين صورت صحت آن موكول به اتمام عمل است.
-صورت دوم اينكه شوهر در رجوع صريحا به زن وكالت نداده و توكيل در طلاق را هم مقتضي توكيل در رجوع ندانيم. در اين صورت نيز دو احتمال است: يكي آنكه طلاق زن صحيح باشد زيرا مانعي براي آن نيست ومورد وكالت شامل يك طهم مي باشد. احتمال ديگر انكه طلاق صحيح نيست زيرا توكيل براي مجموع سه طلاق بوده كه واقع نشده است.
احتمال اول با توجه به اينكه عرفا در اين گونه موارد امور متعدد(سه طلاق جداگانه) مورد نظر است نه امر واحد مركب از سه جز و مانعي براي صحت يكي از آن امور نيست اقوي بنظر مي رسد. صاحب مسالك نيز آن را احتمالي قوي تلقي كرده است. در واقع در اين فرض مقصود شوهر اين است كه طلاق به وسيله زن واقع شود و رجوع در اختيار خود شوهر باشد. پس اگر شوهر بعد از طلاق رجوع كند زن مي تواند با اعمال وكالت خود را مجددا مطلقه نمايد. بعد از طلاق دوم نيز اگر شوهر رجوع كند زن مي توان با استفاده از وكالت خود را براي بار سوم با رعايت مقررات طلاق دهد.
6-هر گاه شوهر به زن براي يك طلاق وكالت دهد وزن خود را سه طلاقه كند آيا طلاق واقع مي شود يا نه؟
در اين مساله نيز بين فروض مختلف مي توان تفكيك كرد.
اول-زن سه طلاق با يك لفظ واقع ساخته است. در اين فرض اگر قائل به بطلان طلاق به طور كلي در مورد سه طلاقه كردن زن با لفظ واحد باشيم طلاق مزبور بدون هيچ گونه شك وشبهه اي باطل خواهد بود و يك طلاق هم واقع نخواهد شد. اما اگر وقوع يك طلاق به طور صحيح را در مورد مذكور بپذيريم در صحت طلاق به وكالت در مساله مورد بحث دو وجه است . صاحب شرايع قول به وقوع يك طلاق را اشبه دانسته است. ليكنصاحب جواهر برآن است كه طلاق اصلا باطل است زيرا خارج از مورد وكالت بوده است . چه بسا غرض موكل يك طلاق به طريق مخصوص بوده، نه يك طلاق كه در ضمن سه واقع گردد، مگر اينكه قرينه اي وجود داشته باشد كه اين نوع طلاق را نيز در برگيرد.
دوم- زن سه طلاق متوالي با الفاظ جداگانه واقع ساخته است. در اين فرض اشكالي در صحت طلاق اول نيست و دو طلاق ديگر، اعم از اينكه بعد از رجوع از طرف شوهر يا بدون آن واقع شده باشد باطل است زيرا خارج از مورد وكالت بوده است. و بديهي است كه بطلان اين دو طلاق موجب بطلان طلاق اول كه با شرايط مقرر واقع شده نخواهد بود.
بخش دوم
تفويض طلاق به زوجه
به اعتقاد جمهور فقهاي عامه شوهر مي تواند اختيار طلاق را به زوجه يا غير او تفويض كند. براي روشن شدن مفهوم تفويض نخست بايد فرق بين تفويض و توكيل را ، بدان گونه كه فقهاي عامه گفته اند شرح دهيم و سپس تفويض در فقه عامه و بالاخره تفويض در فقه اماميه و قانون مدني را مورد بحث قرار دهيم.
الف-فرق بين تفويض و توكيل
در فرق بين تفويض وتوكيل در فقه عامه، بويژه فقه حنفيه نكاتي به شرح زير گفته شده است.
در توكيل، وكيل به ارده موكل عمل مي كند ليكن در تفويض مفوض اليه به ارده خود عمل مي نمايد. به عبارت ديگر تفويض تعليق امر طلاق به مشيت اجنبي و تمليك طلاق به غير است.
موكل مي تواند وكيل خود را عزل كند چرا كه وكالت عقدي جايز است در صورتي كه در تفويض طلاق شوهر نمي تواند كسي را كه امر طلاق به او تفويض شدهعزل نمايد به ديگر سخن تفويض بر خلاف توكيل قابل رجوع نيست. معهذا فقهاي شافعي گفته اند: در تفويض مادام كه طلاق واقع نشده شوهر حق رجوع از آن را دارد.
اگر وكالت مطلق باشد اعمال آن مقيد به وقت خاصي نيست در حالي كه اگر تفويض مطلق باشد بايد در مجلس تفويض اعمال شود چنانكه اگر طلاق به زن تفويض شده باشد زن بايد در همان مجلسي خود را مطلقه كند و گرنه تفويض ارزش خود را از دست خواهد داد.
هر گاه شوهر بعد از تفويض طلاق مجنون شود در تفويض تاثيري نخواهد داشت در حالي كه با جنون موكل وكالت منفسخ مي شود.
فقهاي حنفي گفته اند: در تفويض شرط نيست كه مفوض اليه بلغ يا عاقل باشد در صورتي كه در وكالت اين امور شرط است.
تفويض نيازي به قبول مفوض اليه ندارد ليكن توكيل از انجا كه عقد است به قبول وكيل نياز دارد.
ب-تفويض در فقه عامه.
جمهور فقهاي عامه تفويض طلاق به زوجه را جايز مي دانند . حتي فقهاي حنفي چنانكه اشاره كرديم توكيل زوجه در طلاق را تفويض بشمار مي آورند بدين استدلال كه وكيل كاري براي ديگران انجام مي دهد ، در حالي كه زن خود را مطلقه مي كند و كاري به مشيت خود وبراي خود انجام مي دهد. بنابراين توكيل اگر چه صريح باشد تفويض محسوب مي شود. در مقابل حنابله مي گويند: نيابت در طلاق چه به صورت توكيل باشد چه با صيغه تفويض يا تخبير توكيل بشمار مي آيد.
جمهور فقهاي عامه براي صحت تفويض به دلايل زير استناد كرده اند:
1-آيه 28و29 از سوره احزاب: يا ايها النبي قل لازواجك ان كنتن تردن الحيوه الدنيا و زينتها فتعالين امتعكن و اسرحكن سراحا جميلا. وان كنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منكن اجرا عظيما. به روايت عامه زنان پيامبر (ص) از كمي نفقه به او شكايت بردند و اين آيات در باره ايشان نازل شد. جمهور فقهاي عامه مي گويند: مقصود از اراده دنيا در آيه كريمه اختيار طلاق است وبدين ترتيب پيامبر (ص) امر طلاق را به زنان خود تفويض كرد و آنان را در اين كار مخير نمود كه اگر خواستند خود را مطلقه كنند.
2-در صحيح بخاري از عايشه روايت شده است كه: پيامبر خدا (ص) ما را مخير كرد وما خدا ورسول او را اختيار كرديم و پيامبر (ص) آن را بر ما به چيزي نگرفت. ودر روايت ديگري آمده است : پس آن را طلاق بشمار نياورد. اين حديث بنابر نظر جمهور فقهاي عامه دلالت دارد بر اينكه اگر زنان پيامبر (ص) نفس خود را اختيار مي كردند طلاق محسوب مي شد.
ظاهريه بر خلاف جمهور، تفويض طلاق را منع كرده ودر تفسير آيه گفته اند: مقصود تخيير زنان پيامبر (ص) بين دنيا وآخرت است نه تخيير بين فراق و بقا و معني فتعالين امتعكن اين است كه اگر در زندگاني دنيا را انتخاب كرديد پس بياييد كه شما را طلاق دهم و بهره مندتان سازم. پس خداوند متعال به نبي خود امر فرموده كه هر گاه زنانش دنيا را اختيار كردند آنان را طلاق دهد و اين امر مستلزم آن نيست كه امر طلاق در اختيار انان باشد.
جمهور در رد نظريه ظاهريه به روايت عايشه استدلال كرده اند كه گفته است: پيامبر (ص) به او فرمود: اي عايشه همانا چيزي را به تو ياد آور مي شوم كه بجاست درباره آن شتاب نكني و از والدين خود كسب تكليف نمايي. مي گويند كسب تكليف (استثمار) از پدر ومادر نمي تواند مربوط به اختيار بين دنيا وآخرت باشد بلكه درباره اختيار بين بقا و فراق است.
الفظ تفويض-الفاظ تفويض طلاق به زوجه متعدد است و هر لفظي كه دلالت بر تفويض كند براي تحقق آن كافي است. معهذا فقهاي عامه مخصوصا سه لفظ را در اين باب ذكر كرده اند. طلقي نفسك (خودت را طلاق بده) اختاري نفسك(نفس خود را اختيار كن)و امرك بيدك (كارت بدست خود است). فقهاي حنفي بر آنند كه صيغه تفويض ممكن است به لفظ صريح باشد مانند جمله اول، كه در اين صورت مثل خود طلاق نيازي به نيت(قصد) ندارد. و ممكن است به لفظ كنايه باشد، مانندجمله دوم و سوم كه در اين صورت تحقق تفويض احتياج به نيت دارد، همانگونه كه طلاق با الفاظ كنايه (به اعتقاد حنفيه) به نيت نياز دارد . بنابراين اگر شوهر به زن بگويد: اختاري نفسك و نيت تفويض كند و زن بگويد: اخترت نفسي (نفس خود را اختيار كردم) و قصد طلاق كند طلاق واقع شده است. ليكن اگر زن كلمه نفسي را نگويد يا بگويد اخترت زوجي (شوهرم را اختيار كردم) يا نيت طلاق نكند طلاق واقع نمي شود.
صيغه تفويض ممكن است مقيد به زمان معين باشد، يا عام بوده همه زمانها را در برگيرد يا مطلق باشد، اگر مقيد به زمان معين باشد چنانكه شوهر بگويد خود را در اين ماه مطلقه كن زن فقط اختيار طلاق در ان مدت را دارد و با انقضا مدت مزبور حق او در طلاق زائل مي شود.
هر گاه تفويض عام باشد چنانكه شوهر بگويد هر وقت اراده كردي خود را طلاق بده در اين مورد زن حق دارد خود را هر وقت خواست مطلقه كند.
اما اگر عبارت تفويض مطلق باشد چنانكه شوهر بگويد خود را طلاق بده بدون اينكه زماني تعيين نمايد زن فقط مي تواند در همان مجلس خود را مطلقه كند و با برخاستن از مجلس تفويض حق او زائل مي شود. و اگر از مجلس تفويض غايب باشد فقط در مجلسي كه امر تفويض به اطلاع او مي رسد حق طلاق دارد.
ج-تفويض در فقه اماميه و قانون مدني- فقهاي اماميه بجاي تفويض بيشتر كلمه تخيير را بكار برده و در كتب خود آن را مورد بحث قرار داده اند. در واقع تخيير نوع بارز تفويض و عبارت از اين است كه شوهر به قصد تفويض طلاق به زوجه او را مخير كند كه نفس خود يا شوهر را اختيار نمايد. فقهاي اماميه در اين مساله اختلاف نظر دارند .گروهي از جمله ابن جنيد و ابن ابي عقيل و سيد مرتضي (بنابر آنچه در پاره اي كتب از او نقل شده است) بر آنند كه هر گاه زن به فوريت بعد از تخيير با اجتماع شرايط طلاق ، نفس خود را اختيار كند جدايي واقع مي شود، بي آنكه به صيغه طلاق نياز باشد و در تاييد اين نظر به اخبار و رواياتي چند استناد كرده اند از جمله صحيحه حمران از حضرت باقر كه فرمود المخيره تبين من ساعتها من غير طلاق (مخيره به محض اختيار نفس خود از شوهر بدون طلاق جدا مي شود).
اما صاحب جواهر مي گويد: اين قول از اقوال نادره مهجوره است . به هر حال قول مشهور فقهاي اماميه بر اين است كه در صورت تخيير ، طلاق وجدايي واقع نمي شود.
در تاييد اين قول دلايلي به شرح زير آورده شده است:
1-اخباري كه در تاييد وقوع طلاق مورد استناد واقع شده محمول بر تقيه است.
2-صحيحه حمران محمول به سببي غير از طلاق مانند تدليس و عيب است و به بيان روشن تر مربوط به موردي است كه زن به علتي مانند تدليس و عيب حق فسخ نكاح را داشته باشد.
3- روايات و اخبار متعدد بر منبع تخيير و تفويض طلاق به زوجه دلالت دارند، از جمله خبر عيسي بن القاسم از ابي عبدالله (ع) : سالته عن رجل خير امراته فاختارت نفسها بانت منه؟ قال لا انما هذا شي كان لرسول الله (ص) خاصه امر بذلك فعل و لو اخترن انفسهن لطلقهن و هو قول الله تعالي قل لازواجك الي آخره (از ان حضرت پرسيدم مردي زن خود را مخير كرد وزن نفس خود را اختيار نمود. ايا جدايي حاصل مي شود؟ فرمود نه.اين كار ويژه رسول خدا بوده، بدان امر شده و آن را انجام داده است . واگر زنان پيامبر(ص) نفس خود را اختيار مي كردند پيامبر آنان را طلاقمي داد و اين سخن خداي تعالي است: قل لازواجك… تا آخر.
اخبار ديگري هم وارد شده كه بر منبع توليت زنان در طلاق به طور كلي دلالت دارد. هر چند كه در آنها سخني از تخيير به ميان نيامده است . از جمله صحيح ابن قيس از ابي جعفر كه فرمود: قضي علي(ع) في رجل تزوج امراه فاصدقها و اشتطت ان بيدها الجماع والطلاق. قال خالفت السنه و وليت الحق من ليس ياهله. قال و قضي علي(ع) ان علي الرجل النفقه بيده الجماع و الطلاق و ذلك السنه. علي ْ(ع) درباره مردي كه با زني ازدواج كرده و براي او مهر معين نموده وزن شرط كرده بود كه نزديكي و طلاق بدست او باشد به قضاوت نشسته فرمود: باسنت مخالفت كردي وحق را به كسي دادي كه مستحق آن نيست. سپس علي(ع) در مقام قضا فرمود نفقه بر عهده مرد و نزديكي و طلاق بدست اوست و اين سنت است.
بنابراين ، تخيير بنابر قول مشهور فقهاي اماميه جايز نيست و در صورتي كه زن پس از تخيير نفس خود را اختيار كند طلاق واقع نمي شود.
به نظر صاحب جواهر بازگشت اين مطلب به عدم صحت طلاق كنايي و طلاق معلق در فقه اماميه است و در اينجا دو احتمال است.
يكي اينكه تخيير از جانب شوهر، خود يك نوع طلاق كنائي باشد كه معلق به اختيار زن است . ديگر اينكه سخن زن اخترت نفسي (نفس خود را اختيار كردم) كنايه در طلاق باشد. به هر حال نزد عامه هم طلاق به كنايه و هم طلاق معلق صحيح است ونيز آنان تخيير را صحيح دانسته اند. ليكن نزد فقهاي اماميه هر دو نوع طلاق باطل است و بدين جهت تخيير را هم باطل دانسته اند.
نظر صاحب جواهر خالي از اشكالنيست زيرا اختلاف بين عامه وخاصه در مساله تفويض هميشه قابل بازگشت به اختلاف در طلاق كنايي و طلاق معلق نيست. مواردي از تفويض وجود دارد كه نمي توان آنها را مشمول يكي از دو نوع طلاق مذكور دانست. چنانكه فقهاي عامه گفته اند و در پيش به آن اشاره شد تفويض ممكن است باالفاظي صريح باشد مثل اينكه شوهر به زن بگويد. طلقي نفسك و زن هم صيغه طلاق را بكار برد. در اين گونه موارد طلاق نه كنايي است نه معلق ودر عين حال تفويض وجود دارد، پس موضع خلاف را بايد روشن كرد. موضع خلاف بين عامه وخاصه، بنابر آنچه از كتب فقهي بر مي آيد جايي است كه شوهر اختيار جدائي را به يكي از دوصورت زير به زن واگذار كند:
1-زن را مخير نمايد كه فراق يا بقا زندگي زناشويي را برگزيند به گونه اي كه اختيار فراق از جانب زن بدون اجراي صيغه طلاق موجب انحلال نكاح باشد و زن با بكار تعبير ديگر جدائي را اختيار كند بي آنكه صيغه طلاق را جاري نمايد. در فقه بحث است در اينكه اين اختيار فراق نوعي از طلاق است يا سببي مستقل براي انحلال نكاح بشمار مي آيد.
2-شوهر ولايت خود را در طلاق به زن واگذار نمايد به گونه اي كه زن در عين حال كه صيغه طلاق را بكار مي برد اراده خود را اعلام كند، نه اراده شوهر را . به تعبير ديگر زن به عنوان اصيل خود را طلاق دهد، نه به عنوان نماينده شوهر.
در اين دو صورت تفويض بنا بر فقه اماميه باطل است و تفريق بين زوجين حاصل نمي شود. اما اگر مراد از تفويض يا تخيير توكيل زن در طلاق باشد و زن به نمايندگي از شوهر، با شرايط مقرربراي طلاق خود را مطلقه كند، اين امر نزد كليه كساني كه وكالت زوجه را در طلاق جايز مي دانند بي اشكال است. جمهور فقهاي اماميه هم با اين گونه تفويض موافقند.
قانون مدني:
قانون مدني ايران در مورد تفويض يا تخيير ساكت است. معهذا از آنجا كه اين قانون محمول بر قول مشهور فقهاي اماميه است تفويض يا تخيير را، بد انسان كه فقهاي عامه گفته اند نمي توان در حقوق مدني ايران پذيرفت. ليكن اگر مقصود از تفويض يا تخيير توكيل زوجه در طلاق باشد،اشكالي در آن نخواهد بود.
نتيجه ومقايسه
بنابر آنچه گفتيم در فقه اسلامي اعم از عامه و خاصه، توكيل زن در طلاق پذيرفته شده است. قانون مدني ايران و ساير قوانين كشورهاي اسلامي هم در اين خصوص از فقه تبعيت كرده اند. قانون مدني ايران دو ماده به وكالت در طلاق اختصاص داده كه يكي (ماده1138) مطلق است و اختصاص به وكالت زن ندارد و ديگر (ماده 1119) خاص توكيل زوجه در طلاق است. مزيت اين گونه وكالت آن است كه دست يابي به طلاق را براي زن آسان مي سازد و اختيار مطلق مرد در طلاق را كه در اكثر كشورهاي اسلامي كما كان معتبر است تا حدي تعديل مي كند. به هر حال قانون مدني ايران در اين زمينه مبتني بر فقه اماميه است و در پرتو فقه مي توان مفهوم آن را روشن كرد.
اما تفويض طلاق به زوجه در فقه اماميه(قول مشهور) بر خلاف فقه عامه مورد قبول و معتبر نيست . فقهاي اماميه آن را با اصول حقوق اسلامي و پاره اي روايات و اخبار ناسازگار مي دانند. قانون مدني سخني از تفويض نگفته و با توجه به فقه اماميه بايد گفت كه آن را نپذيرفته است.
اما در پاره اي از قوانين احوال شخصيه كشورهاي اسلامي كه مبتني بر فقه عامه است تفويض طلاق به زوجه به عنوان امري مستقل و جدا از توكيل تجويز شده است. ماده88قانون احوال شخصيه سوريه مصوب 1953 مي گويد: شوهر مي تواند به شخص ديگر براي طلاق وكالت دهد و نيز مي تواند طلاق زن را به خود او تفويض نمايد. بنابراين در قانون مزبور هم توكيل و هم تفويض به عنوان دو نهاد حقوقي مستقل پذيرفته شده است. ليكن از اين ماده چنين بر مي آيد كه تفويض طلاق به زوجه مجاز است، نه به غير او.
در قوانين احوال شخصيه مراكش وعراق نيز به توكيل و تفويض در طلاق به عنوان دو امر جداگانه اشاره شده است(ماده 44قانون احوال شخصيه مراكش مصوب 1957و ماده 34 قانون احوال شخصيه عراق مصوب 1959).
در قوانين احوال شخصيه مصر نصي در اين زمينه ديده نمي شود. ولي از آنجا كه در اين كشور قواعد فقه حنفي در زمينه احوال شخصيه تا آنجا كه بر خلاف نصوص قانوني نباشد، اجرا مي شود لذا مي توان گفت انچه فقهاي حنفي در مورد توكيل و تفويض طلاق گفته اند در اين كشور كما كان معتبر است.
در پايان ياد آور مي شويم كه در حقوق كشورهاي غربي از آنجا كه طلاق يك امر كاملا شخصي تلقي مي شود وانگهي اصولا به حكم دادگاه تحقق مي پذيرد مساله وكالت در طلاق مطرح نيست.



منابع:
پاورقي:
1-وسائل ، جزء دوم از جلد هفتم چاپ بيروت، باب 39 از ابواب مقدمات طلاق, حديث1 ، ص333.
2- شيخ محمد حسين نجفي، جواهر الكلام، ج32، ص23.
3-شهيد ثاني مسالك الافهام، ج2چاپ سنگي1068، كتاب طلاق ، اركان طلاق، ص4.
4-شيخ يوسف بحراني، الحدائق الناصره، ج6. چاپ سنگي 1317 ص290، جواهر ج32، ص24.
5-جواهر، ج32، ص60.
6-شهيد ثاني ، مسالك، ج2 ص4،شرح لمعه چاپ جديد زير نظر سيد محمد كلانتر ج6 ص23و24، حدائق ج6 ص290، جواهر ج32 ص24و25.
7- كافي ج6 ص137و138 (به نقل از جواهر ج32 زيرنويس شماره 3 ص70) . از طريق عامه در شان نزول آيه شريفه تخبير چنين آمده است كه روزي زنان پيامبر از كمبود نفقه به او شكايت بردند و آيه شريفه در باره ايشان نازل شد(رجوع شود به: عبدالرحمن الصابوني مدي حريه الزوج في الطلاق چاپ بيروت 1968ص353).
8-عبدالرحمن الجزيري الفقه علي المذاهب الاربعه ج4 چاپ مصر 1969، ص370 به بعد ، محمد ابوزهره الاحوال الشخصيه چاپ قاهره 1958 ش269 ص378.
9-مدي حريه الزوج في الطلاق ص354-355-372-373.
10- رجوع شود به ماده 88قانون احوال شخصيه سوريه ماده 44قانون احوال شخصيه مراكش ، ماده 34 قانون احوال شخصيه عراق.
11-رجوع شود به تبصره ماده 22 قانون ثبت اسناد مصوب 1310.
12-رجوع شود به يك فتواي جديد از امام خميني مندرج در روزنامه انقلاب اسلامي، ش107، مورخ8 آبانماه 1358.
13-رجوع شود به: عبدالرحمن الصابوني مدي حريه الزوج في الطلاق ص379. مولف درباره تفويض طلاق به زوجه مي گويد. فايده اين طلاق بجز كم كردن تعداد طلاقها چه خواهد بود؟ وسپس به قانونگذار سوريه پيشنهاد اصلاح قانون را مي نمايد.
14-جواهر الكلام ج32، ص25و26، مسالك ج2 ص4.
15-مسالك ج2 كتاب طلاق ص13. ونيز رجوع شود به جزوه حقوق خانواده نويسنده بخش طلاق، تجديد نظر شده در سال تحصيلي1359-1358، ص293.
16-جواهر، ج32 ص35.
17-همان كتاب، ص26، مسالك، ج2 ص4و5.
18-عبدالرحمن الجزيري الفقه علي المذاهب الاربعه، ج4 چاپ مصر1969، ص371، محمد ابوهرزه الاحوال الشخصيه، ش269، ص378و379 . عبالرحمن الصابوني ، مدي حريه الزوج في الطلاق ج1، ص356و 360، محمد حسين الذهبي، الاحوال الشخصيه بين مذهب اهل السنه و مذهب الجعفريه، چاپ بغداد 1378 ص262و263.
19- عبدالرحمن الصابوني، كتاب مذكور ص366، الفقه علي المذاهب الاربعه ج4 ص384.
20-محمد حسين الذهبي ، الاحوال الشخصيه، ص262.
21-الفقه علي المذاهب الاربعه، ج4 ص371، مدي حريه الزوج في الطلاق، ص355و 356.
22-الفقه علي المذاهب الاربعه، ج4، ص385، مدي حريه الزوج في الطلاق، ص366.
23-قالت خيرنا رسول الله (ص) فاختر نا الله ورسوله فلم يعد ذالك علينا شيئا و في روايه فلم يعده طلاقا (رجوع شود به: مدي حريه الزوج في الطلاق ص354).
يا عايشه اني ذاكر لك امرا فلا عليك ان لا تعجلي فيه حتي تستا مري ابويك (رجوع شود به: مدي حريه الزوج في الطلاق، ص355).
24-محمد ابو زهره الاحوال الشخصيه، ش271، ص380و381، الفقه علي المذاهب الاربعه، ص371و372، مدي حريه الزوج في الطلاق ص356و357.
25-جواهر ج32، ص67 به بعد. حدائق ج6 ص300به بعد. مسالك ج3 ص12 به بعد . شرح لمعه چاپ سنگي عبدالرحيم ج2 ص127، ما مقاني مناهج المتقين چاپ نجف 1344 ص385.
26-صاحب جواهر مي گويد : ظاهر كتاب انتصار (از سيد مرتضي) اين است كه او قائل به اين قول نيست . بنابراين اختلاف منحصر به دو نفر اول است (جواهر ج32 ص68).
27-شرح لمعه ج2 ص127.
28-وسائل باب 41 از ابواب مقدمات طلاق، حديث 4 كافي ج6 ص137، استيصار ج3 ص312 (به نقل از جواهر ج32 ص69، زير نويس شماره 2).
29- وسائل باب 29، از ابواب مهور از كتاب نكاح حديث 1، با اندك اختلاف ، عين خبر در تهذيب ج7 ص369 نقل شده است(به نقل از جواهر ج32 ص71).
30-جواهر ج32 ص68و69.
31-شيخ محمد طاهر آل شبير خاقاني، تحرير الاستدلال في كتاب الطلاق، چاپ بيروت 1393 ص137.
32-مسالك ج2 ص12.
33-براي مطالعه طلاق در حقوق كشورهاي مختلف از جمله كشورهاي غربي رجوع شود به: نشريه موسسه حقوق تطبيقي شماره چهارم 1357، بويژه مقاله تطبيقي نويسنده تحت عنوان مقايسه قوانين و مقررات طلاق با نگاهي
+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 13:46  توسط مهدی  | 

مقدمه:

1. مفهوم وکالت:

وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (موکل) طرف دیگر(وکیل) را برای انجام امری نایب خود می نماید (ماده 656 ق. م) این قرارداد، قراردادهایی جایز است و هریک از موکل و وکیل هرزمان که بخواهد می تواند آن را برهم زند( مستفاد از ماده 378 ق . م) چه وکالت عقد مبتی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده (موکل) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نیابت (وکیل و مأذون) حق استفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادها جایز به موت و جنون و سفه – در مواردی که رشد معتبر است (منفسخ می شود) ماده 954 و 682 ق . م.

علاوه بر این (هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آوردمثل اینکه مالی را برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود (ماده 683 ق. م )بدیهی است که باانجام شدن مورد وکالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی که برای آن مدت تعیین می شود وکالت نیز منقضی می گردد.

2.فایده های وکالت و انگیزه های توسل به آن

هرشخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وکالت میتواند به پاره ای از هدفهایی نایل آید، هدف و انگیزه موکل یا وکلی حسب مورد متفاوت است موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش، تجربه و تخصص او و همچنین از فرصتهای خود به بهترین وجه استفاده کند وکیلی نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه در آمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست بلکه در هر امری که موکل بتواند آنرا به جا آورد می تواند به دیگری وکالت دهد (مستفاد از ماده 662 ق . م) به طورکلی (ممکن است طرفین (قرارداد) بایکی از آنها به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) (ماده 198 ق.م) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تأمین نمی کند زیرا هریک از موکل و وکیل می توان آنرا برهم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند مثلاً در حقوق ایران اختیار طلاق دست زوج است (ماده 1133 ق . م) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازدواج وکیل زوج شود ماده 1119 ق . م مقرر می دارد (طرفین عقد ازدواج میتوانند هرشرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد) درا ین گونه موارد وکیل با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای وی مفید واقع می شود.

3. توافق دوطرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار

چنانکه دیدیم، اشخاص در پاره ای از مواردبه گونه ای که امروز نیز رایج است قصد ایجاد یک رابطه پایدار(وکالت)ز و غیرقابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می کنند به ظاهر وکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل و همچنین وکالت بدون استعفاء وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفاء است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی به کار می رود که موکل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید که آنان چگونه توافق کرده اند.

ماده 679 ق . م مقرر می دارد (موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کندمگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است) بااینکه ظاهر این ماده و عنوان وکالت بلاعزل که در میان مردم رایج است به اسقاط و ازبین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد کرد بلکه مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره استعفای وکیل نیز اجرا می شود.

4. انگیزه های توسل به وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا

علت اصلی توسل به وکالت بلاعزل ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ ازجانب موکل و وکیل است مثلاً شخصی ملکی می خرد ولی به دلایلی که به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد نمی تواند سندرسمی تنظیم بکند ناگریز وکیل بلاعزل فروشنده می شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وکالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعی و رسمی ملک بنام خود اقدام نماید یا چنانکه دیدیم، زنی با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وکیل زوج می شود تا درصورت لزوم به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید دراین موارد به ظاهر آنچه که طرفین قرارداد به مورد آن توافق می کنند چیزی جزاعطای نمایندگی غیرقابل عزل (یا غیرقابل استعفا) نیست اما انگیزه های دیگری آنان را وادار به برقراری چنین رابطه ای می نماید این اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرکهای اشخاص مختلف نسبت به قراردادهای مختلف در هرشرایطی زمانی و مکانی متفاوت است برای رعایت اختصار این انگیزه ها را به 3 دسته کلی تقسیم می کنیم:

1-انجام مورد وکالت (انجام تعهد یا انجام تشریفات یا انتقال مال به صورت رسمی) در آینده بدون حضور موکل و به وکالت از جانب وی.

2-فراراز برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم کردن مقدمات و رفع موانع.

3- فرار از برخی مقررات امری و شکلی و تقلب نسبت به قانون.



5. سوء استفاد از این شیوه و نقد و برخی از استادان

با اینکه ( وکالت بلاعزل دربیشتر موارد گره هایی حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های به جا و مناسب از آن، به پیروی از قانون مدنی (ماده 679) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سواستفاده هایی از آن کرده اند گرفتاریها اغلب ناشی از عدم توجه کافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیکن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممکن است موکل یا وکیل پشیمان شده یا یکی از آنان پیش از انجام مورد وکالت بمیرد یا موکل بدون در نظر گرفتن وکالت و برخلاف انتظار وکیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وکالت بکند.

6. تقسیم موضوع

ابتدا از نظر حقوقی این سئوال مطرح می شود که آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وکالت معتبراست یا نه؟ قانون مدنی این شیوه را تجویز کرده است (ماده 679) مرسوم این است که توافق موکل و وکیل در مورد اسقاط حق عزل(یا استعفاء) به صورت شرط ضمن عقد (خارج لازم ) در آید اما ممکن است آنان قرارداد مستقلی منعقدکنند، در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مسأله را مورد مطالعه قرار میدهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موکل و وکیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم.

بخش اول – مبانی

مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفاء در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول) و حقوق خارجی (گفتار دوم)بررسی و مطالع می کنیم.

گفتار اول- اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل وحق استعفاء

در فقه و حقوق ایران

بنداول- فقه اسلامی

7. فقه امامیه

درفقه امامیه عقدوکالت جایزاست و هریک از دوطرف حق فسخ آن را دارد اما طرفین عقد وکالت آنرا ضمن عقد لازمی شرط کنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وکالت در عقد ازدواج یا در هرعقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجبه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم کسب لزوم می کند و به صورت تعهد فری در می آید مادام که عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی که چنین تعهدی کرده است فاقد حق عزل میباشد اما اگر شرط (وکالت) در ضمن عقد جایزی باشد، اعتباری بیش از عقد جایز کسب نمی کند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را به صورت شرط در آمده است فسخ نمود.

8. فقه عامه

وکالت در مکتبهای چهار گانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وکالت را سه مورد لازم می دانند: 1» وکالت در فروش عین مرهونه 2» وکالت (در دعوی) از طرف موکل غایب 3» وکالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موکل به عقیده آنان علت لازم شده وکالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وکیل را ( از خبر عزل خویش) شرط صحت عزل تعلق دانسته اند مالکی ها گفته اند وکالت از عقود جایز است هریک از وکیل موکل هرزمان که بخواهد می تواند آنرا فسخ کند مگر در مورد :1»در صورتیکه وکالت در دعوی باشد و وکیل سه جلسه در دعوی شرکت نماید 2» در صورتیکه وکالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد 3» هرگاه وکالت در مقابل عوض در مقابل جعاله منعقد گردد.

شافعی ها گفته اند: وکالت عقد لازم نیست اگر چه با جعل (وبه صیغه جعاله) منعقد گردد مگر در دوحالت: 1- هرگاه خارج شده وکیل از وکالت (و استعفایش)موجب از بین رفتن مال موکل(و در نتیجه زیان مالی او) بشود در این صورت وکالت لازم می گردد و استعفای وکیل پذیرفته نمی شود. 2- اگر وکالت بالفظ (صیغه) اجاره واقع شود وشرایط آن کامل گردد لازم می شود در سایر موارد وکالت از طرف هریک از وکیل و موکل قابل فسخ است در صورت عزل موکل، تا ابلاغ خبر عزل به وکیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است

حنبلی ها وکالت را از عقود جایز می داند و گفته اند هریک از دو طرف قرارداد هروقت بخواهد میتواند آن را فسخ کند در مورد علم وکیل از خبر عزل خویش دوقول هست بنابر یک قول، وکیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شو د و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل نافد و معتبر است

بند دوم حقوق موضوعه ایران

9. مقتضای ذات عقد وکالت

در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده 233 ق . م شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقداست که بتوان شروطی را در ضمن آن یا عقد لازم دیگر گنجاید؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمیتوان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز رابه لزوم تبدیل نمودبرخی از نویسندگان گفته اند: عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم میتوان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جواز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین میتوان وکالت وکیل یا عدم عزل اورا در ضمن عقد لازمی شرط نمود(ماه 679 ق . م)

نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است (مستفاداز 954 ق . م) به گتفه برخی از استادان گذشته: (اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تأثیری نخواهد داشت زیرا وکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقدجایز را به لازم مبدل نمی نماید. بنابراین طبق ماده 954 ق . م به فوت – (ویاجنون) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) تأیید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دوطرف عقد بستن عقد وکالت( در معنای فقهی و حقوقی ) باشرط سلب حق عزل است به عبارتی دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان (بایکی از آن دو) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند. پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت(در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول (فوت ) می توان از وصایت و در مودر دوم(جنون) از مزایای ولایت اولیاء قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد.

10. نفوذ و اعتبار شرط بقاء وکالت پس از فوت یا جنون (اثرتراضی)

سئوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح میگردد این است که آیا موکل ووکیل می تواند با تراضی هم درضمن عقد تصریح نمایند و کالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند؟ و آیا چنین شرطی نافذ و معتبراست؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند در این صورت وکالت به طور مستقل و مستقیم برای ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که به محض فوت او به طور قهری به ورثه وی منتقل می گردد.)

ماده 777 ق .م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است: (درضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی الحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خودرا ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قراردهد وکالت مزبور بعداز فوت مرتهن با ورثه او و بالأخره ممکن است از وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فرا تر گذاشته و گفته اند (در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد ووکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد)آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیرماده 777 ق . م وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بروجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم میخورد مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایدگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد، اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگر نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست، اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانون گذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایز به موت (و جنون) احد طرفین منفسخ می شود... )(ماده 954 ق . م) عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد 678 و 682 ق . م) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جز ماهیت این قراردادها به ویژه عقد وکالت است وگرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آنرا دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد درصورتیکه به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در موارد که رشد معتبر است منفسخ می شود.

برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطلح باق می ماند و محدودیت وصیت (که فقط تا ثلث ترکه نافذ است )ندارد. و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شو د و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد(مثل فروش عین مرهونه) با فوت وکیل وکالت مفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد.

نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن.

11. دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء

در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری به طور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باشد زیرا اگرچه با اعطای نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت بلاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه به طور غیرمستقیم و به طور ضمنی موجب سلب اجرای بعضی از حقوق مدنی است و مخالفت با قاعده ای است که در ماده 959 ق . م پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را به طور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده 959 ق . م دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند: ( ماده 679 در قسمتی که با ماده 959 مبانیت دارد به وسیله ماده اخیز نسخ می شود) پاره ای از استادان(این ادعا را (از نظر )رویه قضایی و عرف حقوق دانان به طور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید (ماده 959 )را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم (ماده 679) ندانسته اند و بند 4 ماده 552 قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیر این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل، به همراه تفویض نمایندگی بلاعزل، حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چراکه نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل میکند و (هیچکس نمی تواند به طور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را ازخود سلب کند) (ماده 959 ق . م)وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و ازجمله آزادیها و حقوق شخص به شمار می رود.

ولی در مواردی که فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق بلاعزل است ممکن است ماده 959 ق . م با این سلب حق (فسخ) مغایرباشد زیرا اگرچه موکل از خود سلب حق( حق انجام مورد موکل) نمی کند بلکه اختیاراتی را که خود دارد به دیگری تفویض میکند اما با ملازمه سلب حق ( عزل یا استعفا)بطورکلی محسوب می شد و مشمول منع ( حکم تکلیفی) و بطلان (حکم وضعی ) و مقرر در ماده مذکور می گردد.

در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفاء حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفاء) را برای همیشه یا تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدود کرده است (ماده 960 ق . م) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی به شمار می رود.

12. اثر تعیین مدت در وکالت

ممکن است وکالت با تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدت آن را نسبت به دوطرف لازم الوفا می کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفاء میگردد؟ به عبارتی دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچ یک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده 552 ق . م مقرر می دارد: ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضاء مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک) با تنفیه مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی کند بلکه فایده و ثمر آن این است که در مدت تعیین شده عقد به طور جایز باقی می ماند و هرزمان هریک از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می شود.

سئوالی که در اینجا مطرح میگردد این است که: هرگاه عقد وکالت به طور مطلق منعقد گردد به طور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است؟ وکالت مستمر است یا مدت دار؟ قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف میتوان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند.

دادگاه استیناف مصر هم این نظر را اتخاذ کرده است .

13. قراردادن وجه التزام

دوطرف قرارداد می توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزامی مناسبی را به سود خویش در قرارداد وکالت یا درضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه به انجام مورد وکالت مشروط له می تواند به استناد ماده 230 ق . م وجه التزامی تعیین شده را از متخلف مطالبه کند اما تعیین وجه التزامی قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی باشد مگراینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هرحال اصل، عدم اسقاط حق عزل و بقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.

14. کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل

با عقد وکالت برای هریک از دوطرف حق فسخ ایجاد و اثبات می شد صاحب حق می تواند با رعایت محدودیتهای مقرر آن را سلب و اسقاط نماید (ر.ک ش:11) چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفاء بقاء حق فسخ برای هریک از دوطرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع دیگری اثبات نماید همین که ذی نفع به طور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند، بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود(ر.ک.ش.27)

گفتار دوم – حقوق خارجی

بند اول – قانون مدنی کشورعثمانی- سابق

و حقوق پاره ای از کشور های اسلامی

15. المجله

به موجب ماده 1521 مجله الالحکام العدلیه: (موکیل می تواند وکیل خود را از وکالت عزل کند اما هرگاه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد نمی تواند او را عزل کند مانند اینکه بدهکاری مالی خود را رهن دهد و هنگام حق رهن یا پس از آن دیگری را وکیل فروش عین مرهونه در سررسید (انقضای مدت دین) بکند موکل (راهن) حق عزل وکیل را بدون رضایت مرتهن ندارد...) همچنین است اگر خود وکیل به آن تعلق گرفته باشد وکیل نیز حق عزل خودش (استعفاء ) دارد ولی اگر حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وکالت است ( ماده 1522همان قانون) مثلاً اگر کس دیگری را وکیل کند که مورد ودیعه را به (شخصی ) بدهد آنگاه موکل غیبت کند در این صورت وکیل به رد ودیعه مجبور می کنند.

16. کشورهای عربی

ماده 715 قانون مدنی مصر به موکل حق داده است که هروقت بخواهد وکیل را از وکالت عزل کند ولی اگر وکالت با تعیین مزد باشد موکل باید با عذر موجه و در زمان مناسب وکیل را عزل کند اگر بدون دلایل قانع کننده و در فرصت نامناسبی عزل کند عزل ولی صحیح است اما زیانهای وارد به وکیل را باید جبران نماید(بند 1 ماده 715 ) . اگر وکالت به نفع وکیل یا شخص ثالثی باشد در این صورت نمی تواند وکیل را از وکالت باز دارد یا اختیارات او را محدود کند مگر به رضایت کسیکه وکالت به نفع او شده است ( بند 2 همان ماده) پاره ای از نویسندگان مصری جواز حق عزل را یک قاعده مرتبط با نظم عمومی دانسته اند و ترازی برخلف آن را در س نمی دانند و به همین دلیل گفته اند: شرط بقای وکالت تا زمانی که وکیل مورد وکالت را به پایان برساند درست نیست و موکل علیرغم وجود چنین شرطی می تواند پیش از اتمام عمل او را عزل کند ... زیرا تراضی برخلاف آن با آزادی موکل منافات دارد با وجود این ماده 715 محدودیت هایی را ایجاد کرده است به ویژه در بند 2 این ماده حق عزل موکل نادیده گرفته شده است چه اگر وکالت به نفع وکیل یا ثالثی باشد موکل نمی تواند او را عزل بکند و در صورت عزل نیز وکالت معتبر باقی می ماند در صورتیکه اگر وکالت با اجرت بود (موضوع بند 1 ماده 715 ) موکل می توانست وکیل را با وقت مناسب و با عذر موجه عزل کند در غیر این صورت خسار ت او را جبران می نمود بند اول ماده 947 قانون مدنی عراق مقرر می دارد: (موکل می تواند وکیل را عزل کند یا اختیارات او را محدود نماید و وکیل می تواند خود را به آن عزل یا محدود کردن اختیارات وکیل بدون رضایت صاحب حق جایز نیست) بند 3 این ماده همانند بند اول ماده 715 قانون مدنی مصر است به طور کلی مقررات دو شهر در مورد اعتبار تراضی وکیل موکل هماهنگ و سازگار می باشد.

مواد 681 قانون مدنی سوریه 715 قانون مدنی لیبی نیز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( 810-822) صرفظر از شکل خاصی که برای انعقاد وکالت در نظر گرفته است از حیث ماهیت با مقررات مصر هماهنگ است برخی شارحان قانون مدنی امارات و اردن گفته اند: موکل هرزمان که بخواهد می تواند وکیل خود را عزل کند مگر اینکه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد یا وکالت به نفع وکیل داده شده باشد و وکیل نیز هروقت بخواهد می تواند استعفاء کند مگر اینکه حق دیگر ی بر وکالت تعلق گرفته باشد دراینصورت بروکیل واجب است که وکالت را به پایان برساند.

بند دوم – حقوق برخی از کشورهای عربی

17. برخی از کشورهایی که حقوق نوشته دارند

مطابق بند اول ماده 34 قانون تعهدات سوئیس :موکل می تواند در هر شرایطی وکیل را عزل کند و اختیاراتی که او داده است پس بگیرد و فسخ موکل به محض اعلام و به طور یکجانبه رابطه نمایندگی را قطع می کند حتی در بند دوم این ماده تصریح شده است که صرفنظر کردن موکل از حق عزل (ولو به صورت شرط لازم) باطل است زیرا حق عزل در حقوق این کشور از قواعد مربوط به نظم عمومی است و با تراضی ساقط نمی شود اما اگرموکل در خلاف تعهد خویش وکیل را عزل بکند زیانهای ناشی از عزل را باید جبران نماید.

ماده 168 قانون مدنی آلمان اعطای وکالت بلاعزل را در موارد خاصی تجویز کرده است بنابراین در صورت شرط وکالت در قراردادلازم عزل بعدی موکل بی اثر خواهد بود در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل دریک عمل حقوقی معین به صورت شرط ضمن عقد بی تأثیر تلقی کرده اند و الزام موکل را به اعمال حقوقی که وکیل عزل شده در محدوده قرارداد برای او انجام داده مناسبترین وسیله جبران خسارت ناشی از عزل دانسته اند اما گروه دیگر، عزل موکل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نایب نمی تواند برخلاف منوب عنه تصمیم بگیرد. درصورت تخلف موکل عزل وکیل برخلاف تعهدی که کرده است ( شرط ضمن عقد ) باید خسارات ناشی از این پیمان شکنی را جبران نماید.

18. انگلیس و آمریکا

در پاره ای از کشورهای نظام حقوق کامن لو وکالت در مورد زیرغیر قابل فسخ است : 1- در صورتیکه اختیار تفویض شده به وکیل توأم با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضی که دارای ارزش مالی است باشد این قاعده فقط جایی اجرا می گردد برای حفظ منافع تفویض شده باشد بنابراین هرگاه منافع پس از تفویض اختیار ایجاد شود اعمال نمی گردد 2 – هرگاه به غیرقابل فسخ بود ن وکالت تصریح شود .

بخش دوم – صورتهای مختلف

توافق موکل و وکیل

19- تقسیم بخش

ماده 679 قانون مدنی توافق موکل و وکیل را در دو فرض جداگانه پیش بینی و مقرر می دارد( موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل مگر اینکه وکالت یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) از ظاهر این ماده بر می آید که موکل حق عزل وکیل خود را دارد مگر در دو صورت 1- در صورتیکه وکالت ضمن عقد لازمی شرط شده باشد 2- در صورتیکه عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد شرط عدم استعفاء در این ماده تصریح نشده و لی بحث آن نیز لازم و ضروری است. توافق طرفین عقد وکالت را نباید به این موارد منحصر کرد چه ممکن است و کالت وکیل با عدم عزل او و همچنین عدم استعفای وکیل ضمن قد جایزی یا ضمن خود عقد وکالت گنجانده شود هریک از این شرایط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشند و نیز ممکن است شرط به نفع وکیل یا موکل یا هردوثالثی قرار داده شود بالاخره طرفین عقد میتوانند توافقهای نامبرده را به همراه اسقاط مالکیت موکل یا انتقال مورد وکالت به وکیل یا ثالث، انجام دهد یا در این خصوص سکوت اختیار بنابراین فروض متعدد و مختلفی برای طرفین وجود دارد و آنان می توانند حسب مورد و به دلخواه خویش در قالب یکی از آنها پیمان ببندد اما بدون تردید این پیمانها از اعتبار و استحکام واحدی برخوردار نیستند و همه آنها را نمی توان از مصادیق وکالت بلا عزل دانست بلکه باید توافق طرفین قصد آنانرا مورد تجربه و تحلیل قرارداده وآثار حقوقی مرتب را معین نمود بدین منظور و برای سهولت مطالعه تمیز مسائل مختلف از همدیگر، مباحث این بخش را در دوگفتار جداگانه به ترتیب: توافق ضمن عقد لازم(گفتار اول) و توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل (گفتار دوم ) مطالعه و بررسی می کنیم :

گفتار اول- توافق ضمن عقد لازم

بند اول – شرط وکالت

20. شرط فعل

غرض از توکیل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل این است که موکل ضمن عقد لازمی تعهد کند مشروطه له را وکیل خود نماید اگر چنین توافقی صورت پذیرد و شخص خود را بدین نحو متعهد کند آیا می تواند از انجام تعهد خودداری بکند؟ ضمانت اجرای تعدی چیست و مشروط له چه اقدامی می تواند بکند . پاسخ این سئوال ر ا می توان از قواعد و مقررات حاکم بر شروط ضمن عقد به دست آورد صریح ماده 237 ق . م مقرر می دارد : (هرگاه شرط برضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که متلزم به انجام شرط شده است باید آنرا به جا بیاورد و در صورت تخلف طرف قرار معامله به هنگام رجوع نمودن تقاضای اجبار به وفا شرط بنماید .

سوال دیگر این است که آیا وکیل منصوب یک وکیل بلاعزل است یا خیر به عبارت دیگر آیا وکالتی که داده می شود مشروط در عقد لازم است و استحکام آن بهره مند میگردد و یا وکالتی است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگی با عقد لازم ندارد برخی از فقها معتقدند مشروط علیه موظف به اجرای مفاد شرط و انتخاب وکیل است نه نگهداری آن مفاد شرط انتصاب وکیل بوده است نه پایبندی به آن .

بنابراین، براساس این نظر ، همین که مشروط علیه وکیل را نصب و انتخاب نمود مفاد شرط و تعهد خویش عمل کرده است و لحظه ای پس از آن می تواند او را عزل کند زیرا تعهد مشروط علیه نصب مشروط له به عنوان وکیل خویش بوده است نه ابقاونگهداری آن بعضی ازاستادان سابق گفته اند( وکالتی که ضمن عقدلازم انعقادآنم شرط میشوددرحقیقت وکالت بلاعزل است اگرچه به این امرتصریج نشودومانندوکالتی است که به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد). نظراول با مبانی و قواعد وکالت سازگار است زیرا محدود کردن آزادی طرفین و سلب حق عزل، بدون تصریح یا بدون وجود قراین و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمی توان صرف شرط وکالت در ضمن عقد لازم را وکالت بلاعزل تلقی کرد اگرچه مشروط علیه موظف است مشروط له به عنوان وکیل خود انتخاب نماید و درصورت امتناع اجبار می شود و حاکم او رابه این امر ملزم می کند اما موظف به حفظ و نگهداری آن نیست مگراینکه مفاد شرط حاکی از نصاب و ابقاء وکالت و التزام به آن باشد به عبارت دیگر باید به گونه ای ( صحیح یا ضمنی ) بلا عزل بودن وکالت را استظهار نمود. زیرا عقد لازم طرفین (متعهد و مشروط علیه را به انجام آنچه که قصد شده یا مورد توافق قرارگرفته ملزم می کند ( العقود تابعه للقصود) نه انجام چیزی که مورد قصد وتعهد نبوده است طبیعت وکالت به ویژه در صورت اطلاق جایز بودن است و موکل می تواند مطابق این طبیعت پس از نصب و انجام تعهد وکیل خویش را عزل نماید. در صورت تردید، اصل بقاء حق عزل و عدم توکیل به صورت وکیل بلاعزل است و باید خلاف آن ثابت شود البته وکیل هم می تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وکالت را اثبات کند بدیهی است بار اثبات دعوی و اقامه به عهده وکیل است که می خواهد بلاعزل بودن را اثبات نماید و از آن به نفع خود بهره برداری کند بعلاوه تذکر این نکته نیز نمی برد مگر اینکه خلاف آن در ضمن عقد تصریح شود یا به بطور ضمنی بر سقوط آن توافق شده باشد چه وکالت دادن نیابت و مأذون ساختن است نه انتقال حق یا اسقاط آن حتی بلاعزل بودن نماینده نیز حق اعمال و اجرای مورد وکالت را از موکل سلب نخواهد کرد اما دادن وکالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( یاانتقال آن به وکیل یا ثالث) می تواند قرینه اعطای وکالت بصورت بلاعزل باشد و این قاضی است که باید از ظهور کلام موکل و سایر قرائن و امارات بلا عزل بودن وکالت و اسقاط حق موکل را استنباط نماید.

21. شرایط نتیجه

موکل و وکیل اساسی عقد وکالت هستند. خواسته هایشان را پس از هماهنگی و توافق اراده می توانند به صورت وکالت بلاعزل در آورند شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه از مصادیق بارز وکالت بلاعزل بشمار می رود در این صور ت مشروط علیه ملزم به رعایت مفادشرط است ومشروط له می تواندازامتیازی که بدین وسیله ضمن عقدلازمی بدست می آورداستفاده کند. خصیصه شرط نتیجه این است که به محض اشتراط ضمن عقدلازم نتیجه موردنظرایجادمیشودماده 236 ق. م می گوید: ( شرط نتیجه درصورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشدآن نتیجه به نفس اشتراط حاصل میشود) وکالت نیزازجمله عقودی بشمارمیرودکه تحقق آن غیرازقصدطرفین ودرج عقدلازم به سبب خاصی موقوف نیست وبه نفس اشتراط ضمن عقدی ازعقودلازم وبه تبع آن حاصل میشودازآن کسب استحکام میکند. وصف لزوم تبعی درچنین وکالتی بستگی تام به اراده دوطرف داردوبه نفع مشروط له ایجادمیشودباتوجه به اوضاع واحوال قضیه ومصالح موکل ووکیل وتراضی آنها ممکن است احدطرفین باهردویاثالثی مشروط له باشدبنابراین حسب موردمشروط علیه حق عزل یااستعفای خویش راازدست میدهدوعقدنسبت به اوالزام آورمیشودنه مشروط له ، چه شرط به نفع یکی ازآنهاباشد، عقدنسبت به اوبلاعزل یابدون استعفانخواهدبوداگرمشروط موکل است می تواندوکیل راعزل کندواگروکیل است می توانداستعفادهد.

بدیهی است آنچه مفاد( شرط وکالت ضمن عقدلازم به صورت شرط نتیجه ) برمی آیداین است که : نتیجه یعنی وکالت به نفس اشتراط ضمن عقد( انشاعقدلازم ) حاصل میگرددومادام که

( عقدلازم ) به اعتبارخودباقی است شرط ضمن آن ( عقدتبعی وکالت ) حاصل میگرددومادام که

( عقدلازم ) به اعتبارخودباقی است شرط ضمن آن ( عقدتبعی وکالت ) لزما« معتبرباقی می ماندومشروط علیه ملزم به رعایت

آن است واختیاربرهم زدن آن رابه هیچ وجه نخواهدداشت.

حال اینکه اگرمشروط علیه موکل باشدآیاعلاوه رسلب حق عزل حق انجام موردوکالت رانیزازدست میدهدیااینکه فقط حق عزل وی ساقط میشودنه حق انجام موردوکالت بنابراین می تواندقبل ازاقدام وکلیل خودموردوکالت راانجام دهد؟

این سوال هنگامی مطرح میشودکه طرفین نسبت به آن ضمن عقدلازم سکوت اختیارکرده باشندوگرنه درصورت تصریح وتعیین تکلیف مشروط علیه مکلف به انجام تعهدمصرح خویش است پس اگرموکل ضمن عقدلازم حق انجام موردوکالت رانیزبه صورت شرط نتیجه ازخودسلب کرده باشدحق عزل حق انجام موردوکالت رانخواهدداشت امادرصورت سکوت نسبت به اسقاط یاانتقال حق انجام موردوکالت مقتضای اصول وقواعداین است که موکل فقط عزل راازدست میدهدنه حق

انجام موردوکالت را( مستنبط ازماه 683ق.م ) درصورت تردیداصل عدم انتقال واسقاط حق ودرنتیجه اصل بقاآن است لیکن این سوال پیش می آیدکه این چه وکالت بلاعزلی مذکوراگرموکل عملی راکه موردوکالت است خودانجام دهدیابطورکالی عملی که منافی باوکالت وکیل باشدبجاآوردمثل اینکه مالی راکه برای فروش آن وکالت داده بودخودبفروشدوکالت منفسخ می شود) آیااوبدین وسیله عقدوکالت رابرهم نمی زند؟ به ظاهرچنین می نمایدکه موکل بطورمستقیم وکیل راعزل نکرده است وازاین جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته ازاین اواعطای نمایندگی کرده نه انتقال حق وصاحب حق می تواندپیش ازاقدام نماینده خودحق خویش رابه موقع اجرابگذارداماچنین اقدامی رابایدیک نوع سوء استفاده ازحق تلقی کردزیراکسی که به دیگری وکالت بلاعزل میدهداورابه پاره ای امور، امیدوارمیکندوانتظارات متعارفی برای اوایجادمیکندپس ازاقدام مغایربرخلاف این تعهدبرای وکیل مسئولیت آفرین است قاعده لاضرروملاک ماده 132 ق. م . واصل 40 قانون اساسی نیزمویداین نظراست بطورکلی می توان گفت : موکل حق انجام موردوکالت راازدست نمی دهدمگراینکه آن راازخوسلب یابــــه

دیگری انتقال داده باشدولی درهرصورت اگرازعمل موکل ضرری به وکیل ( به ظاهربلاعزل) وی برسداومی تواندبرمبنای سواستفاده ازحق ضررهای ناهنجاروغیرمتعارفی که به خودواردشده بااثبات اینکه این ضررها ازعزل ایجادشده است مطالبه کند.

بنددوم – شرط عدم عزل یاعدم استعفا

22- شرط فعل

منظورازدرج چنین شرطی عقدلازم این است که موکل ضمن عقدلازمی مثلاازدواج بیع یااجازه تعهدکندکه ازحق عزلی که ( به موجب عقدوکالت) سابقأ پیداکرده است استفاده نکندووکیل خودراعزل ننمایدیاوکیل تعهدکندکه استعفاندهد.چنین توافقی طبیعت جایزبودن عقدوکالت رادگرگون نمی کندوسرنوشت آن راباسرنوشت عقدپیوندنمی زندو آنراتابع عقدلازم نمی گردانددرچنین شرایطی موکل برخلاف تعهدخویش می تواندوکیل راعزل کندوشرط عدم عزل ضمن لازم نمی تواهندمانع اختیارقانونی موکل دراعمال حق عزل خویش وهمچنین مانع استعفای وکیل درصورتی که اومشروط علیه است باشدآری متخلف بایدتاوان پیمان شکنی را برعهده بگیردوخسارات طرف دیگررابپردازدبرخی درصورت نخلف موکل به وکیل حق فسخ قرارداداصلی راداده اندامااین شیوه موردانتقادقرارگرفته است ایشان می فرمایندمشروط علیه بایدمفادشرط راانجام دهددرصورت تخلف حاکم اورااجبارمیکندبه ظاهر قانون مدنی هم ازاین عقیده پیروی کرده است .( ماده 237)

23- شرط نتیجه

هرگاه ابتداعقدوکالت منعقدشودآنگاه عدم عزل وکیل یاعدم استعفای اودرضمن عقدلازمی به صورت شرط نتیجه قرارداده شودیابدوأ ضمن عقدلازمی ، وکالت وکیل سپس عدم عزل یاعدم استعفای وی به صورت شرط نتیجه گنجانده شودوکالت بلاعزل تحقق پیدامیکندزیرانتیجه به نفس اشتراط ضمن عقدلازم ایجادمیشود( ماده 36ق.م) ومشروط علیه اختیارفسخ وبرهم زدن

وکالت رانخواهدداشت مستفادازظاهرماده 679 ق.م این است که وکالت ( وشرط عدم عزل ) به نفع وکیل است ودرصورت تعهداوملزم است که وکیل راعزل نکندولی نبایدفریب این ظاهرراخوردوشرط عدم عزل به صورت شرط نتیجه رامخصوص موکل دانست بلکه شرط ممکن است به نفع موکل باشدواوازادامه واستمرارعقدوکالت بهره مندگرددبه عبارت دیگرممکن است شرط عدم استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقدلازمی می گنجانده شوددراین صورت وکالت بدون استعفاوکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقدلازمی گنجانده شوددراین صورت وکالت بدون استعفابه نفع موکل ایجادخواهدشدمقتضای لزوم وفای به عقدوشرط ( المومنون عندشروظهم ) واصل حاکمیت اراده ( ماده 10ق.م) فقط مشروط علیه راملزم به وفابه شرط میکندوحسب موردعزل یااستعفارابی تأثیرمیگرداندشرط عدم عزل یاعدم استعفابه صورت شرط نتیجه ممکن است تامدت معین نشودمادام که موضوع وکالت باقی است یاعقداصلی به سببی ازاسباب منحل نشده است طرفین حق فسخ نخواهدداشت بدیهی است که چنین توافقی غرری نبوده وموجب فسادشرط یاخودعقدلازم نمی گرددمشروط براینکه ضوابط کلی شروط ضمن عقدبویژه قواعدومقررات حاکم بروکالت بلاعزل ووکالت بدون استعفاازجمله جزئی بوده تعهد( موضوع ماده 959و960ق.م) رعایت شده باشد( ر.ک.ش :

11)

گفتاردوم – توافق ضمن عقدجایزوتوافق مستقل

بنداول – شرط ضمن عقدجایز

24- استحکام شرط ضمن عقدجایز

استحکام عقدمشروط ازحیث جواز، لزوم مبنای اعتبارواستحکام شرط ضمن آن است به عبارت دیگراعتبارواستحکام شرط ارتباط نزدیک وتنگاتنگی بالزوم وجوازعقددارداگرعقدمشروط عقدلازم میباشدشرط ضمن آن به تبع عقدوتازمانی که عقدمعتبراست وبااقاله یاخیاربرهم نخوردباقی می ماندوبرای مشروط علیه ایجادالزام میکنداما اگرعقوداصلی عقدجایزی باشدشرط ضمن آن نمی تواندبیش ازآن دوام بیاوردزیراهریک ازطرفین هروقت که بخواهدمی تواندعقدجایزرافسخ 0 ماده 186ق.م ) حال اگروکالت که یک عقدحایزاست ، ضمن عقدجایری قرارداده شودوبه صورت شرط ضمن عقددرآیدتاهنگامی که عقدجایزمشروط فسخ نشده است وکالت نیزباقی می ماندوقابل فسخ نمی باشداماچون عقدجایزرابه راحتی می توان فسخ نمودازاین طریق یعنی فسخ عقدمشرط عقدوکالت نیزبه حالت اولیه خویش برمیگرددوقابل فسخ میشودناگفته نماندکه عقودجایزنیزازاصل لزوم قراردادها برخوردارندوبرای متعهدایجادالزام میکنندومتعهدعقدجایزنمی تواندپیش ازفسخ عقدحایزف وکالت رافسخ بکندبلکه ناگریزاست ابتدعقدمشروط رافسخ وآنگاه به فسخ عقدوکالت مبادرت کندونمی تواندعقدجایزرانگاه داردوشرط رافسخ کند.

25- اقسام شرط ضمن عقدجایز

عقدوکالت رانیزمی توان به صورت شرط وکالت شرط عدم عزل وشرط عدم استعفاضمن عقدجایری شرط کردهریک ازاین شروط ممکن است به صورت شرط فعل یاشرط نتیجه باشدونیزممکن است شرط به نفع احدطرفین یاهردوثالثی قرارداده شودوچنانچه درتقسیم شرط ضمن عقدلازم گفتیم ممکن است درباره اسقاط یاانتقال حق انجام موردوکالت توافقی انجام شودیاطرفین دراین زمینه سکوت اختیارکنندبه هرحال احکام این فروض همان است که درگفتاراول ( ر. ک . ش : 19 به بعد) ذکرکردیم بااین تفاوت که عقدمشروط جایررابه راحتی می توان فسخ کردبنابراین صرف نظرازشکل شرط ونحوه تراضی دوطرف ضمن عقدجایزکه فقط ازلحاظ نظری قابل بحث است ، ازحیث ماهوی وعملی نتیجه وکالت بلاعزل رانخواهدداشت ومتخلف می تواندبافسخ عقدجایزبه مقصودخودنایل آید.

26- تکلیف حق اسقاط شده پس ازفسخ عقدجایز

جنانکه گفتیم عقدجایزمشورط به شرط ( عقدوکالت ) رامی توان فسخ کردسوالی که دراین فرض پیش می آیداین است : آیاوکالت پس ازفسح عقدجایزبه طبع اولیه خودبرمی گرددومشروط علیه حسب موردحق عزل یاحق استعفای خویش رابدست می آوردیانه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیراعقدجایزوکالت به اعتبارعقدجایزمشروط اعتبارنسبی کسب کرده

بودوتاهنگام فسخ ازوصف اصاله اللزوم بهره مندشدچه عقدجایزمادام که فسخ نشده بودمانعی برای استفاده ازحق فسخ ایجادمیکرد، حال که عقدمشروط فسخ شده ومانع برطرف گردیده

است ، ممنوع آزادمی شودبرخی ازاستادان نیزلزوم شرط رامنوط به لزوم عقددانسته اند.

سوال دیگراین است که :

هرگاه ضمن عقدجایری حق فسخ وکالت ساقط شودآنگاه عقدجایزفسخ شودآیاحق ساقط شده مجددأ برمیگردد؟ ممکن است گفته شوداین فرض مشابه فرض قبلی است ویابرداشته شدن مانع ممنوع برمیگرددامادراین فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانندمعدوم است وبازنمی گرددودرصورتی که فرض پیشین حق ساقط نشده بودبلکه عقدجایزمانعی برای اجرای حق بوجودآورده بودالبته بایدبه این نکته اصلی توجه داشت که توافق طرفین چه بوده است ؟ آیاآنها توافلق به عدم استفاده ازحق کرده اندوعقدجایزرامانع آن قرارداده اندیابه اسقاط حق تراضی داشته اندوحق انجام موردوکالت راینزساقط کرده یامنتقل کرده انداصل حاکمیت اراده تراضی داردکه آنان به دلخواه به یکی ازاین صورتها توافق نمایندوخواسته هایشان رابطورصریح درقراردادجایزبگنجاننددرصورت تردیداصل عدم اسقاط حق است وتراضی دوطرف رابایدبروجه نخستین حمل نمود.

باوجوداین چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب میکندکه هریک ازدوطرف ازدوطرف هرزمان که بخواهدبتوان این رابطه رابگلسدوبه نمایندگی خاتمه دهدعقدجایزمشروط مانع اجرای حق یاسبب سلب می شودولی طبیعت وکالت رادگرگون نمی کندوبه صورت یک عقدلازم درنمی آوردبنابراین بافسخ آن عقدجایزوکالت به حالت اولیه خویش برمیگرددوهریک ازوکیل وموکل حق فسخ خویش رامجددبدست می آورد.

بنددوم – ( شرط ضمن عقدوکالت )

27- ماهیت وکالت مشروط

شک نیست که به موجب ماده 10 ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرامنعقدنموده انددرصورتی که مخالف صریح قانون نباشدنافذاست ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانندتوافقهای خودرادرقالبهای غیرازعقودمعین بریزندودراین وادی هیچ محدودیتی غیرازمخالف صریح قانون ندارندبه عبارت دیگرعقودلازم حصری نیستندولازم نیست که عنوان شناخته شده ای داشته باشندبلکه بستگی به خواست واراده وانتخاب دوطرف قرارداددارد( مفادماده 10و754ق.م ) به گفته برخی ازاستادان 0 آنچه اشخاص رادرپیمان های خصوصی پای بندمی کندتوافق آنان است نه شکل پیمان ) پس درموردی که سقوط حق عزل یااستعفادرضمن وکالت اعلام میشود.... لزوم احترام به خواسته آنان ووفابه شرط ایجاب میکندکه ازمفادآن پیروی شودووکالت به صورت عقدلازم درآید) یعنی جوازوکالت ، جوازحکمی نیست بلکه جوازحقی است وازقواعدآمره محسوب نمی شودبنابراین می توان باتوافق طرفین اختیارفسخ راسلب یامحدودنموداماچنانچه گفتیم سلب واسقاط حق بامحدودیت های مقرردرمواد959 و960 ق.م امکان پذیراست ( ر.ک.ش 11).

بدیهی است که همواره بایدبلاعزل وسلب اسقاط حق عزل بایدثابت شودزیرااصل عدم اسقاط حق عزل وبقاآن است مگراینکه خلاف آن ثابت شوددرصورت سکوت طرفین حق عزل ساقط نمی شودوشرط عدم عزل ضمن عقدجایزهم به تبع فسخ عقدجایزمنتفی میشود.

بادرنظرگرفتن مواردمذکورمتعاقدان می توانندعلاون برشرط عدم عزل حق عزل یاحق استعفاراازخودسلب واسقاط نمایندزیراجوازوکالت جوازحقی است وصاحب حق می تواندآنرااسقاط نمایدعلت تفکیک بین شرط عدم عزل درضمن عقدجایزواسقاط آن دراین است که درصورت اول آزادی طرفین حدودبه حیات حقوقی عقدجایزمیشودودرصورت دوم صاحب حق آن رااسقاط میکنددرموردشرط عدم استعفانیزبایدگفت همانطورکه استعفای نابجابرای وکیل ضمان آوراست ونوعی سوء استفاده ازحق تلقی میگرددتعهدات نامحدودونامعین نیزباشخصیت وآزادی وکیل مغایرت داردعلاوه بربراین اگرمفادشرط متضمن تغییروتبدیل حلال به حرام وبرعکس یعنی دربردارنده جهات نامشروع باشدباطل است ومخالف نظم عمومی واخلاق حسنه بشمارمیرود( ماده 975ق.م) بنابراین توافق وکیل موکل درزمینه سلب واسقاط حق فسخ معتبراست مشروط براینکه محدودیت های قانونی ( مفادمواد959و960و 975ق.م ) رعایت شود

( ر.ک.ش.11)



28- تصریح برانعقادوکالت بلاعزل وبدون استعفا

گاهی درمتن قراردادازواژه وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفااستفاده میشودواین سوال راپدیدمی آوردکه آیاچنین قراردادی معتبراست یانه ؟ باکمی توجه می توان به صحت واعتباراین گونه قراردادها پی برداصل حاکمیت اراده ( ماده 10ق.م ) چنین اقتضاداردکه تردیدی درصحت این قراردادهانکنیم وحتی اقرارمتعاقدام بروقوع وانعقادوکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفارامشروط براینکه محدودیت های مقرر( ر.ک.ش. : 11) مراعات شده باشدبپذیریم زیراهنگامی که صاحب حق باآزادی اراده واختیارتعلق اراده خویش رابروقوع امری که قانون ازآن منع نکرده وخلاف مقتضای ذات عقدنیست وهیچگونه مغایرتی بانظم عمومی واخلاق حسنه هم نداردبپذیردواقراربرانجام چنین عملی نمایدکافی است وبه دلیل دیگرنیازی ندارداداره حقوق دادگستری دریک نظرمشورتی چنین اظهارعقیده کرده است ( .... همین قدرکه طرفین دروکالت نامه رسمی قیدمی نمایدواقرارواعتراف دارندکه ضمن عقدخارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل ازطرف موکل شده است برای لاعزل بودن وکیل کافی است ودلالت داردکه شرط مذکورضمن عقدلازمی به وقوع پیوسته است .....)

به نظرمیرسدکه نیازبه تصریح طرفین براینکه شرط راضمن عقدخارج لازم قرارداده وبروقوع وکالت لاعزل یاوکالت بدون استعفاتوافق کرده نیست بلکه صرف اقرارآنان بروقوع وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفاکافی است .

29- صورتهای مختلف شرط ضمن وکالت

ممکن است موکل باشرط عدم عزل به دیگری وکالت بدهداین شرط غالبأ به نفع وکیل است ولی ممکن است به نفع موکل باشدچنانچه گفتیم شرط عدم عزل درضمن عقدجایزازاستحکام

زیادی برخوردارنیست ومی توان بافسخ عقدجایزآن رامتزلزل منتفی کرداگرچه عقدمبناخودعقدوکالت باشدزیراشرط عدم عزل ازاقسام شرط فعل ( منفی ) است ومشروط علیه ملزم به انجام شرط و( رعایت تعهدخویش وعدم عزل یاعدم استعفا) میشودومانندشرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گرددبنابراین ممکن است متعهدشرط ( مشروط علیه ) ازمفادآن تخلف نماید. التبه دراین صورت مشروط له نیزمی تواندازضمانت اجراهای مقرراستفاده کندپس چنین وکالتی وکالت بلاعزل بشمارنمی رودوحق عزل یاحق استعفاراازبین نمی بردبه عبارت دیگرمادام که حق عزل موکل یاحق استعفای وکیل به صورت نتیجه اسقاط نشده باشدنمی توان موردراازمصادیق وکالت بلاعزل بشمارآورداگرچه موکل به صورت شرط فعل تعهدکرده باشدکه عزل نکندیاوکیل به همان نحوتعهدکرده باشدکه استعفاندهدواگرچه به همراه این تعهدموکل حق انجام موردوکالت راازخودساقط کرده باشدیاحقی رابه وکیل انتقال داده باشدوهمچنین است هرگاه وکیل به همراه تعهدمبنی برعدم استعفاحقی رابه موکل انتفاددهدالبته دادگاه متعهد( مشروط علیه ) راملزم به انجام تعهدمیکنم وازاین طریق مشروط له به مقصودخویش نایل می آیدامابه اینگونه وکالت وکالت لاعزل نمی گویندچنانچه گفتیم حق عزل موکل درصورت عدم اسقاط باقی می ماندواگربرخلاف تعه خویش عمل نمایدووکیل راعزل کندوکیل می تواندبه عنوان متعهدله یامالک به محکمه مراجعه کندوحسب موردتقاضای اقدام مقتضی راتقدیم بدارددرپاره ای ازکشورها وبرخی مکاتب هرگاه حق باحق وکیل به وکالت تعلق گرفته باشدازمواردوکالت بلاعزل شمرده انددرفقه امامیه نیزازجمله مواردی که حقی برای دیگری ایجادمیشودوکالت مرتهن درعین مرهونه راهن حق عزل راازدست میدهداگرچه به این امرتصریح نشده باشدامااین مواردهمان طورکه درمثالها دیده میشودیاوکالت ضمن عقدلازم است یاوکالت به معنای اصطلاحی نیست بلکه طبق قراردادحقی برای دیگری ایجادمیشودوبه موجب آن متعهدله رابه انجام تعهدملزم نماید.

به نظرمیرسدکه بایک تحلیل می توان این مواردراازمصادیق وکالت بلاعزل شمردبدین معنی که : مطابق اصل حاکمیت اراده طرفین عقدلازمی که موضوع آن انتقال حقی است ( ماده 10 ق.م ) منعقدمیکنندووکالت رابه صورت شرط ضمن آن قرارمیدهندوحق عزل موکل یاحق استعفای وکیل رابه صورت شرط نتیجه اسقاط میکنند.

30 نتیجه وپیشنهاد

1- مقتضای وکالت تفویض اذن واعطای نیابت است بنابراین موکل حق عزل وکیل حق استعفاداردمگراینکه صاحب حق آن رابطورصریح ازخودسلب کرده باشددرصورت تردیداصل عدم سلب واسقاط حق فسخ وبقاآن است درصورت شک یاسکوت طرفین حق عزل وحق استعفاباقی است مگراینکه مدعی : خلاف آن راثابت نماید.

2- وفق قواعدواصول تعیین عنوان عقدوانتخاب آن دراختیاردوطرف قرارداداست آنان می توانندوکالت راضمن عقدلازم بانام یابی نامی قراردهندبنابراین اصل حاکمیت اراده ایجاب میکندکه قراردادمستقل دوطرف الزام آورباشدواقرارآنان بروقوع وکالت بلاعزل کفایت میکندمثلا اگروکالت بلاعزلی داده شده باشداصل صحت آن است وبایدگفت که حق عزل درضمن عقدلازمی به صورت شرط نتیجه اسقاط شده است .

3- ماده 679ق.م بااعمال محدودیت های مقرردرموارد959 و960 و975 ق.م قابل اجراست .

4- شرط وکالت وشرط عدم عزل اگربه صورت شرط فعل واقع شوندوکالت بلاعزل محسوب نمی شوندبلکه شرط عدم عزل واسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتیجه ازمصداق های بارزوکالت لاعزل بشمارمی روندبنابراین برخی ازصورتهای پیش بینی شده درماده 679 ق.م ازمصادیق وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفاوپاره ای ازمصادیق آن نیزدراین ماده دیده نمیشود

5- جوازعقدوکالت به صورت مستقل سلب نمایدولی طبیعت عقدوکالت تغییرپیدانمی کندوبه عقدلازم مبدل نمی شودبنابراین بامون وجنون هریک ازدوظرف منفسخ میشودازنظراصول توافق برابقاوکالت پس ازموت مانعی ندارد( مفادماده 777ق.م ) ولی وکالت به معنای اصطلاحی نمی باشد( ر.ک .ش 10)

6- هرگاه عقدوکالت به صورت شرط ضمن عقدلازم درآیدیاعدم فسخ آن ضمن عقدلازمی شرط شوداین شرط فقط می تواندمانع اجرای حق مشروط علیه باشدبنابراین مشروط له می تواندازمفادشرطی که به نفع اوایجادشده است صرفنظرنمایددرصورت اختلاف قاضی بایدبااستفاده ازقرائن وامارات این دوراه ازهمدیگرتمیزدهدممکن است احدطرفین درمقابل دیگری یاهردودرمقابل همدیگربه اعتباری مشروط له ومشروط علیه باشند.

7- اصولادروکالت لاعزل موکل حق اجرای موردوکالت راازدست نیم دهدبلکه فقط حق عزل راازخودساقط میکندمگراینکه بطورصریح یاضمنی آن رانیزازخودسلب کرده باشد.

8- شرط ضمن عقدجایزنوعی استحکام نسبی ازعقدجایزکسب میکندومادام که عقدجایزبه قوت خودباقی است شرط ضمن آن نیزقابل فسخ نیست ونمی توان بدون فسخ عقدجایزشرط ضمن آن رابرهم زداین گونه شرطها حتی اگربه صورت شرط نتیجه هم باشندبافسخ عقدجایزمنتفی میشوند.

9- تعیین مدت برای وکالت وقراردادن وجه التزام آن رابه صورت وکالت بلاعزل درنمی آورد.

10- بطورمعمول وکالت بدون فسخ هنگامی متعقدمیگرددکه انتقال مالی یاحقی صورت گرفته باشدومنتقل الیه به منظورپیش گیری ازنقض عهداحتمالی انتقال دهنده وایجادضمانت اجرای مناسب به وکالت بدون فسخ روی می آوردوباقراردادن وکالت یاعدم عزل ضمن عقدلازم آن راالزام آورمی کند.

11 – دربرخی ازمکاتب وحقوق پاره ای ازکشورها درصورتی که تفویض اذن واعطای نمایندگی توام بانتقال حق باشدووکالت متعلق حق دیگری بگیردالزام آورمیشودوعزل بعدازآن بی تاثیراست درپاره ای ازکشورها نیزتراضی دوطرف نافذاست ودرصورت تخلف وفسخ قراردادمتخلف بایدزبانهای ناشی ازفسخ راجبران نماید.

12- به منظورجلوگیری ازسواستفاده های احتمالی پیشنهادمیگرددمحاکم درموارداختلافی باتوجه به اصل عدم اعطای نمایندگی بلاعزل همواره دلیل قانع کننده رابروقوع وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفامطالبه نماینددراین صورت بایدمحدودیت های قانونی ( مفادمواد959 و960 و975ق . م) رعایت شده باشدبطورمعمول وکالت بلاعزل هنگامی داده میشودکه مال یاحقی به مشروط له منتقل شده باشددرغیراینصورت اصولا حق عزل موکل باقی می ماندچه درنمایندگی ماذون ونایت می تواندبرخلاف اراده منوب عنه عمل نمایدمگراینکه برای نایت یاشخصی ثالثی حق ایجادشده باشدوکالت های بدون استعفانیزناظربه مواردخاص وانجام عمل معین است بطوری که آزادی وحریت نایب محفوط باقی بماندبطورکلی بایدبه اراده آزادوتوافق های دوطرف قرارداداحترام گذاشت وقراردادآنها باحفظ مفادقواعدآمره محترم شمردباوجوداین چون احتمال صدورآرامغایرمی رودتفسیرقانونی این ماده ضروری بنظرمیرسد.
+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 13:44  توسط مهدی  | 

چكیده:
بلوغ (سن مسؤولیت)، امری تكوینی است، نه تشریعی و تعبدی؛ لذا در فرایند رشد طبیعی و در رابطه با عوامل اقلیمی، وراثت و مانند آن ظهور پیدا می‏كند. در قرآن كریم به سن خاصی در تحقق بلوغ اشاره نشده است و فقط به معیارهایی همانند «بلوغ حلم»، «بلوغ نكاح» و «بلوغ اشد» اشاره شده است. در سنت، گرچه به سنهای مختلف اشاره شده است، ولی نه به عنوان یك معیار، بلكه به عنوان طریق به تحقق معیار بلوغ كه «احتلام در پسران و حیض در دختران» باشد. به بیان دیگر، در سنت، معیار بلوغ، احتلام و حیض است و سن یا سنهای معین، طریقیت بر آن معیار می‏باشد. در مسؤولیت كیفری، علاوه بر بلوغ، رشد كیفری نیز شرط است.

مقدمه
تاریخ پیدایش انسان نشان می‏دهد كه این موجود خاكی و بااستعداد، از بدو خلقت، در معرض لغزش و انحراف و جنایت قرار داشته است. تعیین كیفرهای الهی و بشری نیز در جهت پیشگیری از این‏گونه لغزشهاست. قرآن كریم داستان لغزش اولین انسان (آدم علیه‏السلام ) و همسرش در تناول میوه ممنوعه و مجازات آنها؛ یعنی تبعید از عالم بهشت به عالم خاكی(1) و نیز داستان ارتكاب اولین جنایت بشری؛ یعنی قتل هابیل توسط قابیل(2) را به صورت زیبایی نقل كرده است.

بنابراین، سابقه لغزش و جرم و به دنبال آن، ایجاد مسؤولیت و تحمل مجازات در زندگی بشری به درازای عمر بشر است. تجربه بشری نیز ثابت كرده است تا انسان بر روی كره خاكی است، به اقتضای ابعاد وجودی وی و تضاد و تنازع موجود در زمین و عالم دنیا، در جوامع بشری، جرم و انحرافات نیز وجود دارد. در طول تاریخ، تأمین امنیت فردی و اجتماعی و برقراری نظم و برپایی عدالت و پالایش جامعه از ناهنجاریها و پیشگیری عام از جرم در جامعه و پیشگیری خاص از تكرار آن، ملازم مبارزه با جرم و كنترل آن، به خصوص از طریق مجازات مجرم بوده است.

اما در این زمینه، جامعه بشری همیشه شاهد افراط و تفریطهایی بوده است؛ به طوری كه اصول حاكم بر جرایم و مجازاتها كه امروزه به عنوان اصول بدیهی و غیر قابل انكار پذیرفته شده، در جوامع مختلف رعایت نمی‏شود؛ چنان كه جامعه بشری، شاهد مجازات كودكان و مجانین بوده است.

دین اسلام در آغاز ظهورش در 1400 سال و اندی قبل، كودكان و مجانین را مبرّا از مسؤولیت كیفری دانسته است و غرب نیز با انقلاب فرانسه، به این قاعده دست یافت.

در این مقاله به بررسی حدود مسؤولیت كودكان بزهكار و سن تفكیك كودكی از بزرگسالی و سن مسؤولیت كیفری از دیدگاه حقوق اسلام خواهیم پرداخت؛ چرا كه اولاً، حقوق اسلام به عنوان منبع اساسی قانون مجازات جمهوری اسلامی ایران است و قانون اساسی نیز در اصل چهارم،(3) بر این مطلب تصریح كرده است. ثانیا، سن مسؤولیت كیفری، از مسائل فقهی مورد اختلاف فقهای عظام می‏باشد و شایسته است مورد بحث قرار گیرد و نظریه درست به قانون‏گذار ارائه شود. ثالثا، این مسأله، از مسائل زیربنایی بسیاری از احكام مدنی و جزایی است و رابعا، وجود سیاهه جرایم و انحرافات كودكان بزهكار از یك طرف و اهمیّت اصلاح و تربیت آنان از طرف دیگر، ایجاب می‏كند كه مسؤولیت كیفری كودكان از دیدگاه اسلام، مورد بررسی قرار گیرد و قواعد، ضوابط و مقرّرات سنجیده، مفید و مؤثری تدوین شود و شیوه‏های مؤثر و روشهای كارآمدی در برابر بزهكاری كودكان در سنین مختلف، به قانون‏گذار ارائه شود.

در ادامه، سن مسؤولیت كیفری را از سه منظر: «قرآن»، «سنت» و «فقها»، مورد بررسی قرار خواهیم داد.

سن مسؤولیت كیفری در قرآن

احكام اسلامی از منابع چهارگانه: قرآن (كتاب)، سنّت، عقل و اجماع استخراج می‏شود كه قرآن، از اساسی‏ترین منابع فوق است؛ چون علاوه بر این كه خود، منبع مستقل احكام است، اعتبار بعضی از منابع مزبور؛ مثل سنت نیز منوط به معارض نبودن با قرآن می‏باشد.

بعد از دقت و امعان نظر در آیات مربوط به بلوغ، نتایج ذیل به دست می‏آید:

1. وقتی در واژه‏هایی كه بیانگر بلوغ انسان است، دقت كنیم، درمی‏یابیم كه بلوغ و رسیدن كودك به مرحله تكلیف، یك امر طبیعی، تكوینی و جنسی است كه در فرهنگ قرآن از آن با تعابیری همچون «بلوغ حلم»، «بلوغ نكاح» و «بلوغ اشد» توصیف شده است.

برای توضیح بیشتر، به بعضی از آیاتی كه تعابیر فوق در آنها تصریح شده است، اشاره می‏كنیم:

آیه اوّل: «وقتی كه كودكان شما به حد بلوغ و احتلام رسیدند، باید مانند سایر بالغان با اجازه وارد شوند (و از شما برای ورود اجازه بگیرند) خدا آیات خود را برای شما بدین روشنی بیان می‏كند كه او دانا و حكیم است.»(4)

آیه دوم: «... كودكانی كه هنوز به حد احتلام نرسیده‏اند، در (شبانه‏روز) سه مرتبه (برای ورود) اجازه بگیرند: پیش از نماز صبح، پس از نماز عشا و هنگام ظهر، آنگاه جامه از تن برمی‏گیرید كه این سه وقت، هنگام خلوت شماست.»(5)

آیه سوم: «یتیمان را تا سر حد بلوغ نكاح آزمایش كنید، پس اگر آنان را رشدیافته دیدید، اموال آنان را در اختیارشان قرار دهید.»(6)

آیه چهارم: «به مال یتیم نزدیك نشوید، مگر به طریقه‏ای بهتر تا آن كه به حد اشد (كه همان تكامل جنسی و رشد است) برسد.»(7)

2. ملاك و معیار اصلی عبور از دوره كودكی و رسیدن به دوره بزرگسالی (دوره مردانگی و زنانگی)، احتلام و قدرت و توانایی جنسی و عمل زناشویی و تحقق بلوغ اشد (یعنی توانایی جنسی و فكری) است. لذا نمی‏توان برای بلوغ، سن خاصی را معین كرد؛ چرا كه رسیدن به مراحل حُلم، نكاح و اشد، از امور تكوینی به حساب می‏آید و تشخیص مسائل و امور تكوینی و طبیعی، عُرف است، نه شرع. از این رو، تعیین سن خاص در امور تكوینی، خارج از وظیفه شارع است و از این جهت مشاهده می‏شود كه در قرآن، هیچ سخنی از سن دختر و پسر به عنوان سن بلوغ به میان نیامده است، بلكه به جای آن، معیارهای كلی ارائه شده است.

3. بنابراین، می‏توان گفت: سن بلوغ و تكلیف و به دنبال آن، سن مسؤولیت كیفری از دیدگاه قرآن، رسیدن پسر به حد احتلام و دختر به حد حیض است.

البته یادآوری می‏شود كه در تحقق مسؤولیت كیفری، علاوه بر بلوغ جنسی، نیاز به بلوغ فكری (رشد) نیز هست و بدین سان، در تحقق مسؤولیت كیفری، دو شرط لازم است: «رسیدن به حد بلوغ» و «رسیدن به رشد و بلوغ فكری». در غیر این صورت، شخص، مسؤولیت كیفری ندارد و نمی‏توان او را در قبال اعمالش مسؤول دانست و ایشان را مجازات نمود.

4. سن از نظر قرآن، در تحقق بلوغ، نه موضوعیت دارد و نه به عنوان اَماره‏ای از امارات ذكر شده است.

سن مسؤولیت كیفری در سُنّت
پس از قرآن كه كلام وحی است، سخنان رسول امین صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم به عنوان عدل كلام وحی از نظر اعتبار، و یكی از منابع در قانون‏گذاری اسلامی محسوب می‏شود و از اعتبار و رجحانیت بالایی برخوردار است و احادیث وارده از امامان معصوم علیهم‏السلام به عنوان مفسّران وحی، از منابع تشریع و قانون‏گذاری نیز به حساب می‏آید. لذا نتایج حاصل از این منبع موّاج و پرفیض در خصوص مسؤولیت كیفری، از اهمیّت بالایی برخوردار است.

سن مسؤولیت كیفری در روایات رسیده از پیامبر اكرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم
بعد از تأمل و تدقیق در روایات رسیده از پیامبر عظیم‏الشأن صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم می‏توان نتیجه گرفت:

1. درباره بلوغ و مسؤولیت كیفری كودكان در كلام رسول اكرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم مطابقت، انسجام، تنسیق و هماهنگی با آیات وارده در خصوص بلوغ، به خوبی قابل مشاهده است؛ زیرا در كلام معروف رسول خدا صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم كه می‏فرماید: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم حتی یستیقظ»(8)، ملاحظه می‏شود كه كودكی، تا زمانی كه احتلام محقق می‏شود، ادامه دارد و تا رسیدن به این حالت، كودكان، مرفوع‏القلم هستند؛ یعنی در برابر اَعمال خویش، تكلیف ندارند و در نتیجه، از مسؤولیت كیفری نیز معاف می‏باشند.

در حدیث دیگری از رسول خدا صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم خطاب به حضرت علی علیه‏السلام آمده است كه پایان «یُتْم» (كودكی)، تحقق احتلام است(9) و به محض این كه كودك محتلم شد، دیگر یتم و كودك محسوب نمی‏شود.

2. در كلام پیامبر اكرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم احتلام به عنوان ملاك اصلی رسیدن به حد بلوغ معین شده است و سخنی از سن برای تحقق بلوغ، به میان نیامده است.

3. در كلام وحی و بیان رسول اكرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم درباره تحقق حد بلوغ و خروج كودكان از مرحله كودكی، معیار واحدی ارائه شده است و آن، احتلام در پسران و حیض (دیدن عادت ماهانه) در دختران می‏باشد. البته برای تحقق مسؤولیت كیفری كودكان، علاوه بر شرط رسیدن آنها به حد بلوغ، شرط رسیدن كودكان به مرحله رشد نیز لازم است.

سن مسؤولیت كیفری در احادیث امامان معصوم علیهم‏السلام
روایات رسیده از امامان علیهم‏السلام در خصوص بلوغ و مسؤولیت كیفری كودكان، به طور كلی به سه دسته قابل تقسیم است:

1. روایاتی كه به طور اتفاق، احتلام در پسران و حیض در دختران را نشانه بلوغ می‏داند و هیچ اشاره‏ای به سن ندارد (بلوغ جنسی).

2. روایاتی كه سن را در كنار قاعدگی در دختران و احتلام در پسران بیان كرده است (بلوغ سنی).

3. روایاتی كه در آنها تنها سن به عنوان علامت بلوغ بیان شده و از سایر نشانه‏ها ذكری به میان نیامده است.

1. بلوغ جنسی:

وقتی كه با دقت به روایات دسته اول بنگریم، به این نتیجه می‏رسیم كه احتلام و قاعدگی، به عنوان دو امر تكوینی در تحقق بلوغ و سپری شدن دوره «یتم و كودكی» موضوعیت دارد. با ملاحظه نص روایات زیر، مشاهده می‏شود كه ملاك اصلی در تحقق بلوغ و رسیدن به حد مردانگی و زنانگی، همان رسیدن به حالت احتلام و حیض است.

صحیحه هشام: امام صادق علیه‏السلام فرمود: «كودكی كودك با احتلام كه همان اشد اوست، پایان می‏پذیرد و اگر محتلم شد و ایناس اشد از او نگردید، سفیه یا ضعیف است و ولیّ او باید مالش را در اختیار او قرار ندهد.»(10)

صحیحه علی بن جعفر: «از موسی بن جعفر علیه‏السلام پرسیدم: كودك در چه زمانی یتیم نیست؟ فرمود: وقتی كه محتلم گردد و به گرفتن و عطا (داد و ستد) آشنا شود.»(11)

وصیت پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم به علی علیه‏السلام : «ای علی! بعد از رسیدن به حد احتلام و بلوغ جنسی، یتیمی (كودكی) نیست.»(12)

2. بلوغ سنی:

در برخی روایات، سن خاصی ذكر شده است؛ چون در این سن خاص، دختران حیض می‏شوند و پسران به حالت احتلام می‏رسند؛ یعنی از نظر این روایات، سن بما هو، موضوعیت ندارد، ولی اگر سنی در این روایات تعیین شده است، به خاطر تحقق معیار بلوغ (حیض، احتلام) می‏باشد. لذا سن خاص مورد نظر، موضوعیت ندارد، بلكه طریقی به تحقق معیار است.

بنابراین، با دقت در اشتراط و تعلیل موجود در متن این روایات، این نتیجه را می‏توان گرفت كه سن، موضوعیت ندارد، بلكه طریقیت دارد؛ لذا مشاهده می‏شود كه امام علیه‏السلام در موثقه عبداللّه‏ بن سنان(13)، دختر نه‏ساله را بدین خاطر در برابر اعمال خویش مسؤول می‏داند كه دختران، معمولاً در این سن حائض می‏گردند. همچنین در موثقه عمار ساباطی(14) ملاحظه می‏شود كه امام علی علیه‏السلام وقتی پسر و دختر را در سیزده سالگی، موظف به انجام تكالیف و واجبات و در برابر اعمال خویش، مسؤول و مكلف می‏داند، حلم مذكور را مشروط به این می‏كند كه پسر، قبل از سن سیزده سالگی به احتلام نرسیده و دختر، حیض نشده باشد؛ زیرا در صورت محتلم شدن پسر و حایض گردیدن دختر، بلوغ تحقق یافته و دیگر نیازی به سن بلوغ نیست.

پس معیار و میزان برای پیدایش بلوغ، احتلام و حیض است، نه پانزده یا نه سالگی، و ذكر سن در روایات، اماره غالبیه برای تحقق احتلام و حیض و یا مصداقی از مصادیق حد بلوغ (احتلام و حیض) است.

3. روایات صرفا مبتنی بر سن:

در این دسته از روایات، فقط به سن اشاره شده است، نه نشانه‏های دیگر، و شاید به این دلیل باشد كه از امامان علیهم‏السلام درباره مسأله بلوغ و زمان آغاز تكلیف و مسؤولیت كیفری كودكان، سؤالهای زیادی می‏شده است و امامان معصوم علیهم‏السلام مورد مراجعه قرار می‏گرفته‏اند و آنان گاهی با بیان نشانه‏های طبیعی و تكوینی (احتلام و حیض)، رسیدن به حد بلوغ را بیان می‏كردند و در مواردی، با ذكر سن خاص، از باب تعیین مصداق، پاسخ می‏دادند و در مواردی، هم علایم طبیعی (احتلام، حیض و انبات) را بیان می‏فرموده‏اند و هم سن مشخصی را ذكر می‏كردند.

بنابراین، تعیین سن توسط امامان علیهم‏السلام بیانگر این است كه در زمان صدور روایات، چون غالب دختران در فاصله سنی نه تا سیزده سالگی به حد بلوغ جنسی (حیض) می‏رسیدند و پسران نیز نوعا در سنین سیزده تا پانزده سالگی محتلم می‏شدند، لذا امامان علیهم‏السلام در مواردی به عنوان تعیین مصداق، رسیدن به حد بلوغ را با سنینی از قبیل: نه، سیزده، چهارده و یا پانزده سالگی بیان می‏فرمودند، وگرنه این سنین، به خودی خود، موضوعیت ندارد.

تعدادی از روایات دسته سوم، به قرار زیر است:

روایت ابی‏حمزه ثمالی: از امام محمد باقر علیه‏السلام پرسیدم: چه وقت كودكان مكلف می‏شوند؟ در پاسخ فرمودند: «در سن سیزده و چهارده سالگی.» پس عرض كردم: اگر در آن سن محتلم نشده باشند چه؟ امام علیه‏السلام در پاسخ فرمود: «در این سن مكلف می‏شوند و احكام بر آنان جاری می‏شود، اگرچه محتلم نگردند.»(15)

صحیحه حمزة بن حمران: از امام محمد باقر علیه‏السلام پرسیدم: چه موقع بر پسر، همه حدود الهی واجب می‏گردد و به سود و زیان او حكم شده، مؤاخذه می‏شود؟ امام علیه‏السلام فرمود: «وقتی كه از یتیمی و كودكی خارج شده، صاحب ادراك و شعور شود.» گفتم: آیا برای آن، حدی هست كه با آن شناخته شود؟ امام علیه‏السلام فرمود: «وقتی كه محتلم شود و به سن پانزده سالگی برسد یا شعور پیدا كند یا موی بر زهار او بروید، حدود الهی بر او اقامه و جاری می‏شود و به سود و زیانش حكم می‏شود.» گفتم: چه موقع همه حدود الهی بر دختر واجب می‏شود و پاداش و كیفر می‏بیند؟ امام فرمود: «دختر مانند پسر نیست؛ زیرا دختر وقتی كه شوهر كند و دخول با او صورت گیرد و نه سال داشته باشد، یتیمی او از بین می‏رود... . و حدود «به طور كامل» به نفع و ضرر او جاری می‏شود... .»(16)

امام جعفر صادق علیه‏السلام می‏فرماید: «معیار بلوغ زن، نه سالگی است.»(17)

بدین ترتیب، به نظر می‏رسد كه چون تكلیف، خطاب است و خطاب، متوجه كسی می‏شود كه دارای شرایط توجه خطاب باشد، از این رو افراد نابالغ به علت این كه مورد خطاب قرار نمی‏گیرند، فاقد تكلیف و مسؤولیت كیفری هستند، اما پس از این كه كودكان به حد بلوغ جنسی برسند، از این جهت كه از جرگه كودكان خارج شده‏اند، می‏توانند مورد خطاب واقع شوند. لیكن به نظر می‏رسد كه تحقق بلوغ جنسی، به تنهایی نمی‏تواند شرط كافی برای وجود مسؤولیت كیفری (گرچه شرایط لازم است) باشد؛ زیرا افرادی كه بالغ هستند، اگر به رشد كیفری نرسیده باشند و قادر بر تشخیص حُسن و قبح اعمال خویش نباشد، شایسته مؤاخذه و مجازات نخواهد بود.

پس با توجه به این كه وجود ادراك (رشد فكری) یكی از عناصر اساسی تحقق مسؤولیت كیفری است، استنتاج و استنباط ما از مجموع ادله، این است كه سن مسؤولیت كیفری، زمانی است كه فرد از نظر جسمانی به حد بلوغ جنسی و از لحاظ عقلی و فكری، به رشد كیفری (تمییز حسن و قُبح) رسیده باشد.

سن مسؤولیت كیفری از نظر فقها
نظرات فقها به عنوان كارشناسان اسلامی و كسانی كه مجوز استفاده از منابع احكام اسلامی (كتاب، سنت، عقل و اجماع) را به علت در اختیار داشتن ابزارهای استفاده از آن منابع (علوم حوزوی) دارند، بسیار مهم و لازم‏الاتباع برای پیروان دین اسلام است.

الف) نظریه مشهور فقهای امامیه:
مشهور فقهای امامیه، سن مسؤولیت كیفری را برای پسران، پانزده سال كامل و برای دختران، نُه سال كامل می‏دانند. عمده‏ترین دلیل مشهور در سن مسؤولیت كیفری، روایت حمزة بن حمران است كه قبلاً ذكر شد.

حدیث مزبور در كافی با مقداری تفاوت در راویهای قبل از ابن محبوب، و تفاوتهایی در متن روایت نقل شده است. البته به نظر می‏رسد با توجه به این كه هر دو حدیث از یك امام نقل شده است و به ابن محبوب می‏رسد، دارای وحدت سند باشد.

بررسی سند روایت حمزة بن حمران نشان می‏دهد كه احمد بن محمد بن عیسی القسری ضعیف است. عبدالعزیز العبدی نیز ضعیف است. حمزة بن حمران نیز كه در سند حدیث حمران قرار دارد، توسط احدی از علمای رجال، تعدیل یا توثیق نشده است. از این رو، فقط شهید ثانی روایت را صحیح دانسته است.

ب) اقوال مخالف مشهور فقها:
در برابر نظر مشهور فقهای امامیه، آرای مخالفی وجود دارد كه اگرچه با هم تفاوتهایی دارند، ولی از حیث مخالف بودن با قول مشهور فقها با هم موافقند.

اقوال مخالف مشهور را می‏توان به دو دسته تقسیم كرد:

1. گروهی از فقها و محققان، با توجه به روایاتی كه در باب روزه وارد شده یا اخباری كه در ابواب مختلف احكام به ما رسیده است، برای تكالیف مختلف، مراتبی را در نظر گرفته و سنین خاصی را برای هر تكلیف معین كرده‏اند كه می‏توان به نظرات فیض كاشانی رحمه‏الله و آیة‏اللّه‏ محمدهادی معرفت اشاره كرد.

مرحوم فیض كاشانی در كتاب مفاتیح الشرایع می‏گوید:

جمع بین روایات ایجاب می‏كند كه بلوغ سنی، مراتب مختلفی نسبت به تكالیف مختلف داشته است. همان طور كه از احادیث روزه به دست می‏آید، بر دختر، قبل از پایان سیزده سالگی، روزه واجب نیست، مگر این كه قبل از این سن، حیض شود. از روایات حدود نیز استفاده می‏گردد كه در نُه سالگی، حد بر دختران جاری می‏شود و روایات دیگری در باب وصیت و عتق، دلالت دارد كه از كودك ده ساله، این قراردادها صحیح است.(18)

2. گروه دیگری از محققان، با توجه به آیات و روایاتی كه احتلام و حیض را ملاك بلوغ دانسته‏اند و تعارض روایات مورد استناد مشهور فقها با سایر روایات و در نظر گرفتن مقتضای اصول عملیه؛ مانند اصل برائت و استصحاب و با توجه به واقعیات خارجی و نظر كارشناسان علوم طبیعی، معتقدند كه پدیده بلوغ، یك امر تكوینی است و مراد از بلوغ در اسلام، بلوغ جنسی بوده و علامت و نشانه قاطع آن در پسر، رسیدن به حد احتلام و در دختر، دیدن خون حیض است.

از جمله قائلان به نظریه فوق، آیة‏اللّه‏ معرفت، آیة‏اللّه‏ مرعشی، آیة‏اللّه‏ میرسیدعلی طباطبایی، علامه حلی و مرحوم نراقی هستند كه به بیانات بعضی از آنها اشاره می‏كنیم:

استاد معرفت:
ملاك اصلی بلوغ در پسران، رسیدن به حالت احتلام و در دختران، رسیدن به سن رشد زنانگی كه با احراز خون حیض صورت می‏گیرد، است... بلوغ، یك امر طبیعی است و نقش شارع مقدس، بیان امارات و علایم متداول است و هیچ گونه تعبد شرعی در چنین زمینه‏های طبیعی، در كار نیست.(19)

علامه حلی:

معیار كودك بودن دختران، سن كمتر از نه سال است؛ زیرا دختر در كمتر از نه سال، خون حیض نمی‏بیند و دیده نشده كه دختری قبل از نه سالگی، خون ببیند؛ بدین جهت كه خداوند، خون حیض را آفریده تا غذای جنین باشد. پس حكمت در آفرینش خون حیض، تربیت و نمو جنین در رحم زنان است و دختران، قبل از نه سالگی، شایستگی بارداری ندارند. لذا خون حیض در آنان آفریده نمی‏شود؛ زیرا فاقد حكمت است. همانند منی در پسران كه حكمت آفرینش آن در پسران، همگون حكمت آفرینش خون حیض در دختران است كه آن (منی) مایه تكوین جنین است و این (خون حیض)، غذای موجب رشد و نمو جنین، و هریك از این دو، در حالت صغر وجود ندارد. از این رو، هر یك، دلیل و نشانه بلوغ می‏باشد و پایین‏ترین سنی كه دختران ممكن است خون ببینند، نه سالگی است. پس اوّل سن حیض، نه سال است و لذا احتمال بلوغ دختران در این سن مطرح گردیده است.(20)

میرسیدعلی طباطبایی:
خون حیض، چیز شناخته شده‏ای است كه دیگر ملل و طوایف مردم و نیز اطبا از آن به خوبی اطلاع دارند و چیزی نیست كه بر بیان شارع متوقف باشد، بلكه همانند دیگر پدیده‏های طبیعی در بدن انسان؛ مانند بول، منی و غیره كه موضوع احكام شرعی قرار گرفته در شناخت آنها به بیان شارع نیازی نیست، بلكه هرگاه تحقق و شناسایی گردید، احكام مربوط، بر آن مترتب می‏گردد.(21)

نتیجه‏گیری:
از بیانات شیخ طوسی در بخش صوم از كتاب مبسوط(22) و ذكر روایاتی مانند دو صحیحه عبداللّه‏ بن سنان(23) و موثقه ساباطی(24) و روایات ابی‏بصیر از امام صادق علیه‏السلام (25) و از فتوای مرحوم صدوق در المقنع و من لایحضره الفقیه و اشاره به آیه 152 سوره انعام(26) و آیه 6 سوره نساء،(27) نتیجه می‏گیریم كه معیار اصلی برای رسیدن به بلوغ در پسران، احتلام و در دختران، دیدن خون حیض است و سایر علایم و سن، نشانه‏هایی است كه نوعیت دارد، ولی موضوعیت ندارد و نیز بلوغ، امری تكوینی است، نه تشریعی.

البته تعیین سنی كه نوعا دختران در آن، خون حیض می‏بینند و پسران محتلم می‏شوند، از سوی قانون‏گذار ضرورت دارد. شایان ذكر است كه برای تحقق مسؤولیت كیفری، علاوه بر بلوغ، ادراك كامل (رشد كیفری) نیز لازم و ضروری می‏باشد. لذا سن برای مسؤولیت داشتن، موضوعیت ندارد، بلكه طریقیت دارد.

كودك در این سن به مرحله ادراك كامل و رشد فكری می‏رسد، از این رو، افرادی كه فاقد ادراك و رشد عقلی هستند، مسؤولیت كیفری ندارند. پس همان طور كه تحقق بلوغ جنسی (احتلام، حیض)، شرط لازم برای توجه تكلیف و مكلّف شدن است، رشد كیفری و وجود ادراك (قدرت تمییز) نیز برای مسؤولیت كیفری، شرط می‏باشد. بنابراین، برای مسؤولیت كیفری، دو شرط لازم است: «بلوغ» و «رشد كیفری» و هیچ كدام از این دو شرط، به تنهایی برای مسؤولیت كیفری، كافی نیست.

البته در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370، با توجه به نظر مشهور فقهای امامیه، حدود مسؤولیت كیفری كودكان تدوین شده است كه به طور كلی با قوانین سابق، متفاوت است. در قوانین فوق، مسؤولیت كیفری كودكان به دو دوره «قبل از بلوغ» و دوره «رسیدن به حد بلوغ» تقسیم شده است كه ماده 49(28) و تبصره‏های آن، بیان‏كننده این مطلب می‏باشد.

در این قانون، با ضمیمه كردن و در نظر گرفتن تبصره یك ماده 1210 قانون مدنی،(29) می‏توان گفت: كودكان، قبل از بلوغ شرعی؛ یعنی پسر، قبل از رسیدن به سن پانزده سال تمام قمری و دختر، قبل از رسیدن به سن نه سال تمام قمری، مبرّا از مسؤولیت كیفری هستند و زمانی كه پسر به پانزده سال تمام قمری و دختر به نه سال تمام قمری رسید، به حد بلوغ شرعی رسیده، دارای مسؤولیت كیفری هستند.

یادآوری می‏شود كه این نظریه قانون گذار، دارای ایرادات و اشكالات زیادی است كه می‏توان اختصارا به بعضی از آنها اشاره كرد:

1. عدم تطابق سن تعیین شده، با واقعیات عینی و اجتماعی؛ خصوصا در دختران كه معیار آن، توانایی انجام نكاح است.

2. عدم تمایز بین كودكان غیر ممیز و ممیز از نظر مسؤولیت.

3. عدم توجه به رشد كیفری در مسؤولیت كیفری كودكان.(30)







--------------------------------------------------------------------------------

1. بقره/ 3334.

2. مائده/ 3034.

3. «كلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل، بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.»

4. «و اذا بلغ الاطفال منكم الحلم فلیستأذنوا كما استأذن الذین من قبلهم كذلك یبیّن اللّه‏ لكم آیاته و اللّه‏ علیم حكیم» (نور/ 59).

5. «... و الذین لم‏یبلغوا الحلم منكم ثلاث مرّات من قبل صلاة الفجر و حین تضعون ثیابكم من الظهیرة و من بعد صلاة العشاء ثلاث عورات لكم» (نور/ 58).

6. «و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النكاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم» (نساء/ 6).

7. «و لاتقربوا مال الیتیم الاّ بالتی هی احسن حتی یبلغ اشده» (انعام/ 152).

8. حر عاملی، وسائل الشیعه، ج1، ص320، (باب 4، حدیث 11).

9. «یا علی، لایُتْمَ بعد احتلام.» (همان، ص315، حدیث 9).

10. «انقطاع یُتم الیتیم بالاحتلام و هو اشده و ان احتلم و لم‏یؤنس منه اشده و كان سفیها او ضعیفا فلیمسك عنه ولیّه ماله.» (همان (كتاب الحجر)، ج13، ص141، باب 1، حدیث 1).

11. «سألته عن الیتم متی ینقطع یُتمه؟ قال: اذا احتلم و عرف الاخذ و العطاء.» (همان، ج1، ص31، باب 4، حدیث 6.)

12. «یا علی، لا یُتْم بعد احتلام.» (همان، ج1، ص315، باب 4، حدیث 9).

13. عن ابی‏عبداللّه‏ علیه‏السلام قال: «اذا بلغ الغلام ثلاث عشرة سنة كتبت له الحسنة و كتبت السیئة و عوقب، و اذا بلغت الجاریة تسع سنین فكذلك و ذلك انّها تحیض لتسع سنین.» (همان، ج13، ص431، باب 44، حدیث 12).

14. عن عمار الساباطی، عن ابی‏عبداللّه‏ علیه‏السلام قال: سألته عن الغلام متی تجب الصلاة؟ قال: «اذا اتی علیه ثلاث عشرة سنة، فان احتلم قبل ذلك فقد وجبت علیه الصلاة و جری علیه القلم، و جاریة مثل ذلك ان أتی لها ثلاث عشرة سنة أو حاضت قبل ذلك، فقد وجبت علیها الصلاة و جری علیها الثلام.» (همان، ج1، ص45، باب 4، حدیث 12؛ تهذیب، ج2، ص318).

15. عن ابی‏حمزة الثمالی، عن ابی‏جعفر علیه‏السلام قال: قلت له: فی كم تجری الاحكام علی الصبیان؟ قال: «فی ثلاث عشرة و اربع عشرة.» قلت: فانه لم‏یحتلم فیها؟ قال: «و ان كان لم‏یحتلم فان الاحكام تجری علیه.» (حر عاملی، وسائل الشیعه، ج13، ص432، حدیث 3، كتاب الوصایا، باب 45).

16. عن حمران قال: سألت اباجعفر علیه‏السلام : متی یجب علی الغلام ان یؤخذ بالحدود التامة و یقام علیه و یؤخذ بها؟ قال: «إذا خرج عنه الیُتم و أدرك.» قلتُ: فلذلك حدّ یعرف به؟ فقال: «... اذا احتلم أو بلغ خمس عشرة سنة أو أشعر أو أنبت قبل ذلك أقیمت علیه الحدود التامّة و اُخذ بها و أخذت له.» قلتُ فالجاریة متی تجب علیها الحدود التامة و تأخذ بها و یؤخذ لها؟ قال: إن الجاریة لیست مثل الغلام. إن الجاریة إذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم و دفع الیها مالها و جاز أمرها فی الشراء و البیع و اُقیمت علیها الحدود التامة و اخذ لها و علیها.» (همان، ج1، ص30، باب 4، حدیث 2؛ الكافی، ج17، ص197، حدیث 1).

17. حر عاملی، وسائل الشیعه، ج20، ص104، باب 45، حدیث 10 (چاپ دوم اهل البیت).

18. محمدحسن فیض كاشانی، مفاتیح الشرایع، تحقیق سیدمهدی رجایی، ج1، ص14، (مجمع الذخایر الاسلامیه). برای اطلاعات بیشتر، ر.ك: حر عاملی، وسائل الشیعه، ج1، ص45 و ج13، ص431؛ تهذیب، ج2، ص318.

19. به نقل از مقاله منتشر نشده‏ای از آیة‏اللّه‏ معرفت با عنوان «بلوغ دختران».

20. علامه حلی، منتهی المطلب، (چاپ سنگی)، ج1، ص95 96 (به نقل از مقاله منتشر نشده آیة‏اللّه‏ محمدهادی معرفت).

21. همان

22. «و اما البلوغ فهو شرط فی وجوب العبادات الشرعیه، و حده الاحتلام فی الرجال و الحیض فی النساء» (شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، ج1، ص266، تهران، 1387).

23. در روایت اول، از «بلوغ اشد» سؤال می‏شود و حضرت صادق علیه‏السلام می‏فرمایند: «الاحتلام» و در روایت دوم سؤال می‏شود: اگر محتلم نشد؟ امام می‏فرماید: در این صورت، سیزده سالگی معیار است.

24. در این روایت نیز سن سیزده سال برای دختر و پسر بیان شده، مگر این كه قبل از این سال، احتلام یا حیض محقق شود.

25. «علی الصبی اذا احتلم و علی الجاریة اذا حاضت، الصیام و الخمار».

26. «حتی یبلغ اشده».

27. «بلغوا النكاح».

28. «اطفال، در صورت ارتكاب جرم، مبرّا از مسؤولیت كیفری هستند و تربیت آنان با نظر دادگاه، به عهده سرپرست اطفال و عندالاقتضاء، كانون اصلاح و تربیت اطفال می‏باشد.»

تبصره 1: «منظور از طفل، كسی است كه به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد.»

29. «سن بلوغ در پسر، پانزده سال تمام قمری و در دختر، نه سال تمام قمری است.»

30. برای اطلاع بیشتر، ر.ك: رضا نوربها، «مسؤولیت جزایی اطفال و مجانین در قانون راجع به مجازات اسلامی»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 9، ص34.
+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 13:43  توسط مهدی  | 

قوانين ايران درماده ۱۲۸قانون آئين دادرسي كيفري به حضور وكيل درتحقيقات مقدماتي اشاره مي‌نمايد. اين ماده مقرر مي‌دارد: <متهم مي‌تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. وكيل متهم مي‌تواند بدون مداخله در امر تحقيق پس از خاتمه تحقيقات مطالبي را كه براي كشف حقيقت ودفاع از متهم يا اجراي قوانين لازم بداند به قاضي اعلام نمايد.اظهارات وكيل در صورت جلسه منعكس مي‌شود.> اما متاسفانه بااضافه شدن تبصره‌اي به اين ماده نفس داشتن وكيل در تحقيقات مقدماتي باقيودي مبهم مخدوش گشته است. تبصره اين ماده مي‌گويد:<درمواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد ياحضور غيرمتهم به تشخيص قاضي موجب فسادگردد وهمچنين درخصوص جرائم عليه امنيت كشور حضور وكيل درمرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود.> بدين ترتيب با وجود چنين تبصره اي قاضي مي‌تواند باتفسيري سليقه اي ازعبارت <جنبه محرمانه داشتن تحقيق> و همچنين وجود فسادي كه دامنه يا قلمرو آن تعريف نشده است، از حضور وكيل درجلسات تحقيقي ممانعت به عمل آورد! با توجه به انتقادات بسياري كه به اين مصوبه شد، مقنن در بند ۳ ماده واحده <قانون احترام به آزادي‌هاي مشروع وحفظ حقوق شهروندي> مصوب ۱۳۸۳۳۲۲۱۵ مقرر كرد:<محاكم و دادسراها مكلفند حق دفاع متهم ومشتكي عنهم را رعايت كرده و فرصت استفاده از وكيل و كارشناس را براي آنها فراهم سازند.> به اعتقاد برخي حقوقدانان با توجه به اينكه قانونگذار در مقام بيان تعريف مجدد <حق انتخاب وكيل از سوي متهمان> بوده و در عين حال قيود مذكور در تبصره ماده ۱۲۸ قانون آئين دادرسي كيفري را مطرح نكرده، مي‌توان گفت كه قيود مبهم ماده ۱۲۸نسخ شده و حق انتخاب وكيل به طور مطلق درتمام مراحل دادرسي براي متهم پيش بيني شده است.اما دگرباره ملاحظه مي‌شود قانونگذار ايران به فاصله ۵ ماه بعد از مصوبه قانوني اخيرالذكر در تاريخ ۸۳۳۷۷۱۱موضوع حق انتخاب وكيل توسط متهم را مورد توجه قرار داده ودر بند هفتم از قسمت <ز> ماده۱۳۰<قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران > مقرر مي‌دارد:<به منظور اجراي اصل ۳۵ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و نيز به منظورتامين وحفظ حقوق عام و گسترش خدمات حقوقي، هر يك از اصحاب دعوي حق انتخاب، معرفي و حضور وكيل،<در تمامي مراحل دادرسي> اعم از تحقيقات، رسيدگي و اجراي احكام قضايي را به استثناي مواردي كه موضوع جنبه محرمانه دارد و يا حضور غير متهم به تشخيص قاضي موجب فساد مي‌شود، دارند.> متاسفانه ملاحظه مي‌شود اين بند دوباره به همان تبصره ماده ۱۲۸بازگشته و همانند قيود آن ماده را براي حضور وكيل مطرح كرده است. با اين تفاوت كه آنجا، اين قيد فقط در مرحله تحقيق بود و در مراحل ديگر (رسيدگي دردادگاه و اجراي حكم)، حضور وكيل تضمين شده بود،اما در قانون جديد ظاهرا استثناي مربوطه جهت عدم حضور وكيل در تحقيقات مقدماتي به <تمامي مراحل دادرسي>تسري داده و از سوي ديگر <جرائم عليه امنيت كشور> را از استثنائات مصرح در ق.آ.د.ك خارج نموده است!به عبارت بهتر شايد قاضي در حين رسيدگي در دادگاه (و پس از مراحل مقدماتي) به علت محرمانه دانستن موضوع و يا تشخيص وجود فساد به علت حضور اشخاصي به غير از متهم در جلسه دادگاه- مانند وكيل- مانع حضور وكيل دردادگاه و يا حتي در زمان اجراي حكم شود! ابلاغ حقوق متهم توسط ضابطان قضايي به او هنگام دستگيري ازجمله حق داشتن وكيل به نظرمي‌رسد با استناد به اسناد و اصول مذكور در قسمت قبل،چه درسطح بين‌المللي و چه در سطح منطقه اي <دستگيري متهم> نيز يكي از اعمالي است كه- در صورت لزوم- درجريان دادرسي انجام مي‌شود و به عبارت ديگر دادرسي از زمان شكايت مدعي خصوصي و يا تعقيب دادستان آغاز گشته و مرحله پيگرد و دستگيري به طريق اولي يكي از مراحل داخل در جريان دادرسي مي‌باشد. بنابراين حقوق دفاعي متهم در اين زمان نيز بايد محفوظ دانسته شود. بر اين اساس حق ابلاغ حقوقش به او از جمله <حق داشتن وكيل> دركنار اصولي ديگر همچون ابلاغ حق سكوت به او، حق تفهيم اتهام به او، حق تذكر به اظهارات توسط ضابطان به او، ضروري به نظر مي‌رسد.در قوانين بين‌المللي مواردي در اين رابطه ديده مي‌شود:از جمله بند۱ اصل هفدهم از <مجموعه اصول حمايت از همه اشخاص تحت هر شكل بازداشت ياحبس>،كه البته با قيد <پس از دستگيري> اين حق متهم را به رسميت مي‌شناسد. ماده مقرر مي‌دارد <فرد بازداشتي مي‌بايست توسط مراجع ذيصلاح از حق داشتن وكيل بي‌درنگ پس از دستگيري مطلع و تسهيلات منطقي براي وي جهت اعمال اين حق فراهم شود.> اما درقوانين ايران متاسفانه قانون ويا ماده صريحي در اين باب مشاهده نگشته و تنها مي‌توان به ماده ۴۴ <آئين نامه اجرايي سازمان زندانها>اشاره نمودكه دربند ۳آن اشاره به تهيه كتابچه‌هايي توسط دفتر حمايت از حقوق شهروندي زندانيان، در زندان‌ها شده است كه درآن حقوق و تكاليف قانوني محكومان و متهمان تذكر داده شده و تفهيم ماهانه اين حقوق و تكاليف مانند <حق داشتن وكيل> به افراد تازه وارد صورت مي‌پذيرد كه البته قابل ذكر است اين ماده به هيچ عنوان لازم و كافي در راستاي ابلاغ حقوق متهم در زمان دستگيري و بازداشت نبوده و تنها به ابلاغ حقوق او در<زندان> آنهم به صورت مكتوب اشاره مي‌نمايد كه چنانچه محكوم عليه از سواد خواندن هم برخوردار نباشد، استفاده از اين موقعيت نيز از او دريغ خواهد شد
+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 13:42  توسط مهدی  | 

<عدالت> موضوعي است كه دكتر ناصر كاتوزيان، آن را براي سخنراني در مراسم ويژه روز جهاني حقوق بشر برگزيد. چرا كه به عقيده اين استاد برجسته حقوق، عدالت والاترين ارزش انساني و گوهري گرانبها در راه تحقق حقوق بشر است. اما اين تنها دليل انتخاب دكتر كاتوزيان نبود، چرا كه ايشان مهمان ويژه مراسمي بود كه دوشنبه گذشته به همت گروه <طرح ارتقاي حقوق بشر و دسترسي به عدالت> در دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران برگزار شد.


از همين رو دكتر كاتوزيان نيز با بيان تاريخچه‌اي از علت گرايش بشر به حقوق بشر، محوريت سخنانش را مفهوم <عدالت> قرار داد. طرح گروهي <ارتقاي حقوق بشر و دسترسي به عدالت>، يكي از سه طرح اصلي گروهي است كه با همكاري برنامه عمران سازمان ملل متحد )UNDP( و براي يك دوره پنج ساله ( ۲۰۰۵- ۲۰۰۹) تدوين شده است. اين طرح هم‌اكنون با همكاري هشت موسسه و نهاد حقوق بشري در دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران در حال اجرا است. اعضاي طرح شامل مركز مطالعات حقوق بشر دانشگاه تهران، كرسي حقوق بشر صلح و دموكراسي دانشگاه شهيد بهشتي، مركز مطالعات حقوق بشر دانشگاه مفيد، معاونت آموزش قوه قضاييه، كميسيون حقوق بشر اسلامي، كانون وكلا، انجمن صنفي روزنامه‌نگاران ايران و سازمان دفاع از قربانيان خشونت است. آنچه كه منجر به شكل‌گيري چنين طرحي شد، برنامه چهارم توسعه بود، چرا كه در بخش سه و چهار برنامه از ضرورت امنيت انساني و عدالت اجتماعي سخن گفته شده است. همين تاكيد كافي بود تا در طرح <ارتقاي حقوق بشر و دسترسي به عدالت> تحقق اهداف كلان برنامه چهارم توسعه را سرلوحه كار قرار گيرد. مجريان طرح كه به‌طور عملي از ارديبهشت‌ماه جاري فعاليتش آغاز شده است، در نظر دارند به منظور تقويت و حفاظت از حقوق بشر از ظرفيت‌سازي ملي حمايت كنند. براي رسيدن به اين منظور نيز بر توسعه ظرفيت مراكز حقوق بشري وابسته به دانشگاه‌هاي مجري طرح، كميسيون حقوق بشر اسلامي، سازمان‌هاي حقوق بشري جامعه مدني و برخي از انجمن‌هاي حرفه‌اي مانند كانون وكلا و انجمن صنفي روزنامه‌نگاران تاكيد شده است. علاوه بر آن مجموعهاي از فعاليت‌هاي عملي نيز در چارچوب مدون گروه فوق قرار گرفته است كه برگزاري سمينارها و مراسم ويژه حقوق بشر از جمله آنهاست. مراسم دوشنبه گذشته تالار شيخ مرتضي انصاري دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران در همين راستا بود. مراسمي كه با حضور مسوولان و حقوقدانان و علاقه‌مندان به مباحث حقوق بشري، برپا شد و دكتر <ناصر كاتوزيان> نيز در باب <حقوق بشر و عدالت> سخن گفت كه مي‌خوانيد.


درباره كرامت انسان احترام به شخصيت او و اراده انسان و اينكه هيچ‌كس برديگري سلطه‌اي ندارد، حكما، علما و پيامبران الهي از ديرباز داد سخن داشته‌اند. اومانست‌هاي فعلي مي‌گويند آنچه از حقوق بشر مي‌دانند ناشي از افكار مسيح است. حتي يكي از نويسندگان بزرگ حقوق عمومي فرانسه دوگين مي‌گويد: <مسيح به ما انسانيت را آموخت و شرافت آن را به ما ياد داد.> احكام اسلامي هم از چنين مواردي سرشار است. اشرف مخلوفات و كسي كه خليفه خدا بر زمين است، طبيعي است كه داراي حقوقي است كه هميشه بايد محترم باشد. راجع به <جان انسان> نيز احكام زيادي وجود دارد. اين نكته را من در قالب تذكر به قضاتي كه با دست گشاده حكم به اعدام مي‌دهند مي‌گويم كه بدانند چه مسووليت سنگيني دارند. اولين چيزي كه در معاد سوال مي‌شود راجع به خون انسان‌ها است. كه آيا خون كسي را هدر داده‌اند يا نه، بنابراين قضات بايد بسيار با احتياط رفتار كنند.


مساله <كرامت انساني> از سه قرن پيش يا كمي قبل‌تر، شكل ديگري به خود گرفت و وارد زندگي اجتماعي انسان شد و به عنوان يك ابزاري براي حمايت از حقوق انسان‌ها در مقابل قدرت دولت‌ها و كساني كه برآنها سلطه پيدا كرده بودند، به كار رفت. دليلش هم اين بود كه در قرارداد اجتماعي، <روسو> چنين ابراز عقيده كرده بود كه اگر يك دولت ملي سركار باشد، چون اراده آن، اراده خود اشخاص است، احتمال هيچگونه ظلمي نمي‌رود. بنابراين ملت مي‌تواند تمام حقوق را به دولت واگذار كند و در پناه امنيتي كه دولت به‌وجود مي‌آورد، زندگي كند.


اين نظريه در آن روز گيرايي زيادي داشت ولي بعدها مورد سوءاستفاده قرار گرفت. تجربه تاريخي در اين چند قرن نشان داده است به هيچ دولتي اعم از دولت پادشاه مستبد يا سوسياليست و چه دموكرات و غيره نمي‌توان آنقدر اطمينان كرد كه حقوق ملت را كامل در اختيار آن گذاشت.


وضعيت دولت مستبد كه مشخص است. وقتي در يك فرد تكاثر قدرت پيش آمد و او هيچ مانعي براي اراده خودش نديد طبيعتا به فساد كشيده مي‌شود.


اما اين عيب در دول دموكراسي نيز از بين نمي‌رود. هر دولتي منافعي دارد كه ممكن است با منافع ملت‌ها در تعارض باشد. كمتر دولتي حقوق ملي را بربقاي خودش ترجيح مي‌دهد. اين وضعيت در دموكرات‌ترين دولت‌ها، نظام يعني حكومت اكثريت بر اقليت هم وجود دارد. انتخاب نمايندگان مجلس را تصور كنيد. نماينده‌اي به اكثريت راي يك نفر انتخاب مي‌شود و بعد قانوني كه مجلس مي‌گذراند با اكثريت يك نفر طرحي را تصويب مي‌كند كه با حقوق ديگران منافات دارد.


بنابراين آنچه در مجالس مقننه تصويب قانون مي‌شود نظر قدرت حاكم است كه انتخاب نشدن برديگران و براي اينكه چيرگي اكثريت را براقليت تخفيف دهند بايد چاره‌اي كرد.


از اين خطرناك‌تر، وضع حكومت‌هايي است كه به ظاهر با دموكراسي آراسته‌اند ولي در باطن ديكتاتوري هستند. در بسياري از كشورها روساي جمهور براي تمام عصر انتخاب مي‌شوند. اين عيوب باعث شد انديشمندان كشورها به فكر سرپناه بيفتند تا از تجاوز قدرت مصون شوند. عده‌اي آن را در <حقوق فطري> جست‌وجو كردند. آنها مي‌گفتند يك سري از حقوق برتر از قدرت دولت‌ها و اراده اكثريت هستند. آنها حقوق عالي هستند كه دولت‌ها بايد كشفشان كنند و اگر به آنها تجاوز كردند غاصب محسوب مي‌شود. علماي اين دسته، معيار تشخيص حقوق عالي را عقل انسان قرار دادند. <ارسطو> يكي از پيشگامان حقوق فطري است كه حس و تجربه را هم علاوه برعقل دخالت مي‌دهد. او مي‌گويد: <به تجربه در مي‌يابيم نظمي برجهان حكم فرما است و هدفي آن را هدايت مي‌كند. ما هم ذره ناچيزي از اين نظم هستيم. بنابراين تا وقتي قواعد ما با اين نظم طبيعي سازگار باشد، مثبت و عادلانه است ولي اگر قواعد را نقض كند، ديگر قاعده نيست و دولت حق ندارد چنين قوانين ناقضي را وضع كند. در غيراين صورت دولت غاصب است چون حدود اختيار دولت مقيد به اين است كه حقوق بشر و حقوق فطري را رعايت كند و وقتي از اين نمايندگي پايش را بيرون گذاشت غاصب است و ملت حق دارد آن را سرنگون كند.


اما جمع ديگري از <حقوق اجتماعي> يك خاكريز براي دفاع از حقوق انسان‌ها ايجاد كردند. بسياري از جامعه‌شناسان گفته‌اند قواعد حقوق خود به خود از دل اجتماع تراوش مي‌كند. زندگي اجتماعي، قاعده ايجاد مي‌كند. پس هر قاعده‌اي كه جامعه خود به خود ساخت، حقوقي است. بنابراين دولت حق ندارد به چنين حقوقي تجاوز كند. عده‌اي هم از مذهب استفاده كردند. آنها براين عقيده هستند كه حكومت ما، دولت مذهبي و محدود به اراده خداوند است. همانطور كه در امور تكويني اين رابطه برقرار است در امور تشريعي هم همينطور است. يعني از چيزي كه حكم خداست و در مذاهب مختلف آمده، نبايد تجاوز كرد. در قانون اساسي ما هم از اين طريق پيروي مي‌شود.


اين سرپناه‌ها چندان دوامي نداشتند. حقوق فطري با ايرادات اساسي مواجه شد. نقادان حقوق، مشاهده و تجربه را ميدان عمل خود قرار دادند و گفتند اگر به حقوق كشورهاي مختلف مراجعه كنيم جز تكثر و اختلاف نمي‌بينيم، درحالي فطرت انسان‌ها همه جا يكي است. منشا قواعدي كه در كشورهاي مختلف وضع مي‌شود، عقل انسان‌ها است و اراده‌شان نه فطرت آنها. اينگونه بود كه كم‌كم از اين نظريه دست كشيدند و به حداقل حقوق فطري كه <عدالت> بود رسيدند. دسته‌اي هم كه سرپناهي از مذهب و حقوق اجتماعي پيدا كردند نيز، نتوانستند اين‌دو نظريه را جهاني كنند چون در دل آنها جنبه محلي وجود داشت. هرجامعه‌اي سلسله قواعد خاصي دارد كه آنها را وضع مي‌كند. هرگروهي هم اعتقاداتي دارند كه برايشان از درجه اهميت بالايي برخوردار است. بنابراين هر سه نظريه جنبه محلي پيدا كرد.


در مقابل اينها، جمعي به دنبال برگزيدن بهترين قواعد كه با حقوق بشر سازگاري داشته باشد، رفتند. اين قواعد جنبه جهاني پيدا كرد چون از هرنوع مذهب، نژاد، فرهنگ و زبان مختلف را دارد. در اعلاميه جهاني حقوق بشر، جهاني شدن آن تصويب شد و كشورهايي كه پاي آن را امضا كردند موظف به طرفداري از قواعد حقوق بشر شدند. به عنوان نمونه اصلي در قانون اساسي جمهوري فرانسه وجود دارد مبني براينكه پيمان‌هاي بين‌المللي را برقوانين داخلي ارجحيت مي‌دهد. اين اصل مي‌گويد وقتي دولتي متعهد شد قوانيني را بپذيرد، حق ندارد در داخل مقرراتي را وضع كند كه با آن قاعده در تضاد باشد. اينجا سرراه جهاني شدن حقوق بشر دو اشكال وجود دارد. اول عادات و رسوم محلي است كه در خود اعلاميه حاشيه‌اي برآن در نظر گرفتند تا قدري بتواند با عادات محلي هماهنگ شود. مانع دوم كه مهمتر است، تكيه برحاكميت دولت‌ها است. اين مانع شديد بود و هنوز هم باقي است. هر دولتي مي‌گويد من حاكم هستم و قوانيني دارم و كسي حق ندارد بگويد چرا چنين كرده‌ام. ولي بايد پذيرفت ديوارهاي اين مرز هم درحال فروريختن است. وجدان عمومي جهان به قدري حساس است كه هرجا حقوقي نقض شود و به حقوق بشر تجاوز شود، اين وجدان آزرده مي‌شود و به آن واكنش نشان مي‌دهد. اين واكنش عبارت است از محدوديت‌ها، محروميت‌ها و احتمالا مي‌تواند مادي هم باشد.


قواعد حقوق بشر حاوي يك سلسله احكام مثل آزادي بيان، منع شكنجه و اصل برائت است. ولي همه اين قواعد مبتني بر ۳ قاعده اصلي است: آزادي، برابري، عدالت.


توضيح مختصري درباره هركدام از اين ارزش‌ها مي‌دهم و آنگاه هر سه را با هم مقايسه مي‌كنم.


در توصيف آزادي اينكه جزو آرمان‌هاي اصلي بشر است، ترديدي وجود ندارد. <كانت>، حكيم چيره دست آلماني، در نقدي از عقل بشر، احكام آن را به دو دسته تقسيم مي‌كند: احكام عقل نظري و احكام عقل عملي.


عقل نظري، احكامي است كه در نتيجه استدلال و تمثيل و استقرا و تحليل و تجزيه عقل از رويدادهاي خارجي به دست مي‌آيد. اما احكام عقل عملي آن چيزي است كه وجدان آدمي دستور مي‌دهد. كانت معتقد است احكام عقل عملي به نظري چيره است. چون به طور مستقيم از وجدان انسان سرچشمه مي‌گيرد. حكماي ما (ايرانيان)‌نيز در مورد ارتباط قرآن با ساير احكام مذهبي از همين استدلال بهره جسته‌اند. آنها براين نظرند كه احكام قرآن به طور مستقيم بر نهاد پيامبر نازل شده، ناب و زلال است و هيچ‌گونه عقل بشري در آن دخالت ندارد. ولي بقيه احكام مذهبي ولو اينكه در سند آن هيچ شكي نباشد با عقل و استدلال بشر مخلوط است. بنابراين اگر برفرض، اختلاف نادري بين قرآن و احكام مذهبي به‌وجود آمد، قرآن ترجيح دارد.


به بحث برگرديم. كانت براي اينكه مساله را مبهم نگذارد و سازماني به فكرش بدهد، مي‌گويد اولين حكم عملي از عقل عملي، آزادي است. يعني جوهر حيات هستي. تمام ارزش‌هاي ديگر منشعب از اين حكم عقل عمل اوليه هستند و والاترين ارزشها‌آزادي است.


حكماي ديگري همچون هگل هم از طرفداران اين نظريه‌اند. او آرمان طبيعت و هستي را در حركت مي‌بيند و هدفش را جايي مي‌گذارد كه انسان به آزادي برسد.


اما در مورد برابري بسياري از حكما براي اينكه به آزادي برسند، برابري را فداكردند. مثلا روسو مي‌گويد انسان‌ها بايد همه آزادي‌هايشان را به دولت بدهند تا در پناه دولت به برابري برسند.


درباره ارزش سوم كه عدالت باشد، زياد بحثي نيست. همه پذيرفته‌اند كه آرمان اصلي انسان‌ها رسيدن به عدالت است. حتي خيلي‌ها معتقدند آزادي هدف نيست، بلكه وسيله‌اي براي رسيدن به عدالت است. كانت با اينكه آزادي را حكم اوليه عقل عملي مي‌داند، مي‌گويد: <اگر عدالتي نباشد، زندگي‌كردن به زحمتش نمي‌ارزد.>

<ويلي>، از علماي جديدتر و سردبير مرحوم مجله معتبر حقوق فرانسه، مي‌گويد هنر حقوق و دادگستري توزيع است. هر قاضي، هنگامي كه قضاوت مي‌كند به بخشي از تعهداتي و اموالي كه بايد عادلانه بين اصحاب دعوا تقسيم شود، حكم مي‌دهد.


حال مي‌رسيم به مقايسه آزادي، برابري و عدالت. اين مقايسه سخت است. ترجيح هركدام از آنها به ديگري، مانند ترجيح مولانا، سعدي و حافظ است. هر كدام از جهتي براي زندگي بشر لازم است. با اين حال اگر مجبور باشيم، به‌نظرم والاترين ارزش‌ها عدالت است. آزادي قيود و مرز دارد. هيچ كس بي‌بند و باري و آزادي مطلق را نمي‌پذيرد. حتي كانت مي‌گويد حقوق شرايطي دارد كه در آن آزادي هر كس بايد محدود به آزادي ديگران باشد. گروه‌هايي هم كه به آزادي افراطي روي آورده‌اند، از نظر اخلاقي واكنشي را ايجاد كرده‌اند كه مورد پذيرش هيچ كس نيست. برابري هم همين‌طور. برابري رياضي ممكن است به جاهاي بدي كشيده شود. اوايل انقلاب مي‌گفتند جراحي به پيشخدمتش گفته بود زمين را بشور. پيشخدمت جواب مي‌دهد خودت بشوي، چون ما با هم برابريم. جراح هم مي‌گويد قبول، من زمين را تميز مي‌كنم، تو هم چاقو را بگير و برو به اتاق عمل.


برابري مطلق به عدم عدالت مي‌رسد، اما هرچه عدالت قوي‌تر و شديدتر باشد، مطلوب‌تر است. عدالت هيچ قيدي ندارد. حتي برخي علما از آن به انصاف رسيده‌اند كه درجه رقيق‌تر و لطيف‌تر عدالت است. عدالت اقتضا مي‌كند هر مديوني، دينش را به طلبكار بپردازد، ولي انصاف اقتضا مي‌كند اگر خواهر درمانده‌اي مديون به برادر طلبكارش بود، به او مهلت داده شود و قاضي فورا اظهارنظر نكند. علاوه بر اين عدالت حاكم بر آزادي و برابري است.


ولي عدالت يك اشكال اساسي دارد. بحث‌هاي مختلفي درباره آن شده است. مانند عدالت اجتماعي، اقتصادي، خانوادگي، قضايي و... كه در دهه اخير بيشتر به انواع آن پرداخته‌ام و تحقيق كرده‌ام. مختصر مي‌گويم يك اشكال و ابهام در آن اين است كه اصلا عدالت چيست؟ در همه امور معنوي چنين پرسشي مطرح مي‌شود كه مثلا زيبايي چيست؟ يعني اين يك اشكال عمومي است.


جواب نقضي كه به اين پرسش مي‌توان داد، اين است كه مگر معني قانون روشن است؟ اين همه اختلافات در ديوان كشورها چه در ايران و چه در نقاط ديگر دنيا، مگر از يك متن روشن برنخواسته است؟ مگر قرآن براي تمام مسلمين نبوده، پس اين همه اختلاف از كجاست؟


نكته در اينجاست كه ذات تفسير، ايجاد اختلاف مي‌كند. هر كسي براساس عقل و برداشت خودش مي‌تواند يك استنباط جديد داشته باشد. اين نيست كه فقط يك نظر درست باشد و بقيه غلط. بسياري از كساني كه به خاطر نظرشان متهم به فساد عقيده و محكوم شدند، امروز معلم اخلاق بشرند. مسيح به دليل فساد عقيده مصلوب شد. سقراط هم به همين دليل محكوم شد. بنابراين نبايد بگوييم آنچه نظر ماست، درست و هرچه بقيه مي‌گويند، سراسر غلط است. عدالت چنان مهم است كه برخي كه ظلم مي‌كنند، مي‌خواهند سرپوشي از عدالت بر آن بگذارند. تعاريف مختلفي از عدالت شده است كه ما را به مفهوم آن نزديك‌تر مي‌كند.


افلاطون مي‌گويد عدالت عبارت است از وضع شي در ماخوذ عليه. يعني هر چيزي سر جاي خودش باشد.


از لحاظ اجتماعي تنها كساني مي‌توانند به عدالت برسند كه در دامن فلسفه بزرگ شده باشند. اين نظريه در فرهنگ اسلامي هم وارد شده و خيلي‌ها همچون مولوي از آن تقليد كرده‌اند.


ارسطو عدالت را به دو دسته خاص و عام تقسيم كرده است. عدالت خاص يعني اينكه حق هر كسي را بدهند. اين مفهوم هم در فرهنگ اسلامي وارد شده است. خصوصيت نظريه ارسطو اين است كه زاويه تشخيص را بر مبناي تجربه قرار داده است.


هگل عدالت را اينگونه تعريف مي‌كند: <آن چيزي كه دولت مي‌گويد، عدالت است.> فقدان و فساد اين نظر مورد توجه بسياري حكماي بعد از او قرار گرفته است، اما برتراندراسل، هنيرو و ديگران اكثريت را ملاك قرار داده‌اند و گفته‌اند عدالت چيزي است كه وجدان عمومي آن را عدالت بداند. راسل مي‌گويد امري كه اگر اجرا شود، كمترين نارضايتي را به وجود بياورد، عدالت است.


به اين نظرات، باز هم انتقاداتي وارد است. چنانچه ويلي در مجله فلسفه حقوق مي‌گويد هنر تشخيص عدالت مثل ساير هنرهاست. يعني فقط هنرمندها مي‌توانند صحت آن را تشخيص دهند و عامه قدرت تشخيص را ندارند.


بنابراين نتيجه‌اي كه مي‌خواهم بگيرم، آن است كه عدالت، مفهومي اخلاقي است. تمام عواملي كه در ايجاد اخلاقي موثر هستند، در به وجود آمدن عدالت هم تاثير دارند. اعتقادات، نيازها، عوامل اجتماعي و جغرافيايي، همه در يك اخلاق اجتماعي موثر هستند و در نهايت موثر براي عدالت.


<روبيه> معتقد است تنها قضات هستند كه مي‌توانند تشخيص دهند عدالت چيست. با اين سخنان بحث را اينگونه خاتمه مي‌دهم كه همه اين نظرها جاي خدشه دارد، ولي براي رسيدن به يك گوهر گرانبها، اگر دچار خدشه شويم، مشكلي نخواهد بود
+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 13:39  توسط مهدی  | 

بي‌گمان در حوزه آيين‌دادرسي مدني با وجود حكومت قواعد آمره، عرصه جولان دادرس در مقام تعديل قواعد محكم و انعطاف‌ناپذير مزبور جهت پيشبرد و تحقق رسيدگي عادلانه محدود مي‌باشد. چه در قواعد و در جريان رسيدگي و نهايتاً صدور رأي اين عرصه وسعت بيشتر مي‌داشته و در دادرسي و قواعد شكلي آن، نظم دادرسي و فصل خصومت جايگاه والايي دارنده يكي از قواعد پذيرفته‌شده در عرصه دادرسي، قاعده اعتبار امر مختومه، مختوم يا امر قضاوت شده است. در خصوص شرايط اعمال اين قاعده و دامنه‌ي شمول آن در مباحث آيين‌دادرسي مدني و توسط مؤلفان اين عرصه تحقيق‌هايي صورت پذيرفته آن چه در اين مقاله موضوع بحث ماست اين است كه آيا گستره اعمال قاعده فقط منطوق و متن اصلي رأي را در بر مي‌گيرد يا اين كه اسباب موجهه حكم نيز مشمول قاعده فوق هستند. پاسخ به پرسش فوق متضمن دانستن اين نكته است كه (بعد از دانستن تعريف قاعده) مبناي قاعده را در حقوق ما بشناسيم و آن گاه با تكيه بر مقدمات مذكور ضابطه‌اي جهت تعيين اسبابي كه ممكن است داراي اعتبار امر قضاوت شده باشند ارائه دهيم. چه اظهار نظر صريح و يك جانبه بدون تحليل راه‌گشاي مناسبي جهت مشكل نخواهد بود.

• عناوين و موضوعات كلي:

اعتبار امر قضاوت شده
اسباب موجهه حكم
جهات حكمي
جهات موضوعي
توصيف قانوني
تفسير قضايي

•نوشتار نخست: اعتبار امر قضاوت شده:

بند اول: معني قاعده
اگر نگوييم‌ مهم‌ترين هدف دادرسي فصل سريع خصومت است. بي‌شك يكي از مهم‌ترين اهداف دادرسي «1» جداي از كشف حقيقت و پي‌بردن به واقع (تشخيص محق واقعي) فصل سريع خصومت بين طرفين دعواست.
آن گونه كه يكي از اصول مسلم دادرسي كه تضمين‌كننده حقوق اصحاب دعوا مي‌باشد. رسيدگي به دعوا و اتخاذ تصميم در مهلت معقول مي‌باشد.«2» و حتي در فقه اماميه بسياري از نظريه‌ها مبناي قضاوت را رفع تنازع ذكر نموده‌اند .«3» كه بي‌شك مبناي آن اجياد اعتماد در مراجعه به دادگستري و كارآمدي قضاوت رسمي است.از سوي ديگر امكان بازبيني‌هاي قضايي (پژوهش و فرجام) از رأي صادره ايجاد شرايط خاص جهت انتخاب دادرسان آگاه و بهره‌مند از علم حقوق و بسياري ساز و كارهايي كه جهت كاهش احتمال خطاي رأي در پيش گرفته شده همگي در راستاي بر طرف‌كران نگراني‌هاي مربوط به عادلانه بودن رأي (به‌ معناي ماهوي) تأسيس پيش‌بيني شده است.

لكن در دعواي مدني آن چه به عنوان مبناي دعوا جريان يافته دادرسي وجود دارد. تضييع، انكار يا تجاوز به يكي از حقوق خصوصي خواهان دعواست كه نهايتاً با رأي دادگاه صحت يا عدم صحت ادعاي وي اعلام مي‌شود.
حال آن كه ارجاع دعاوي به دادگستري و رسيدگي قضايي مبناي ديگري هم دارد و آن هم دارد و آن وظيفه حكومت مبني بر تأمين مصالح مربوط به نظم عمومي است . كه عمدتاً ايفاي آن در رسيدگي قضايي (توسط مراجع صالح) به جاي تصفيه حساب شخصي افراد نهفته است و لذا اين جا نيز مثل بسياري عرصه‌هاي علم حقوق (اگر چه نه چندان دقيق) تعارض بين حفظ نظم و تأمين عدالت به چشم مي‌خورد، هر چند كه تأمين نظم را قانون‌گذار در تقنين خود ارجح مي‌داند حقوق‌دان تفسيري عادلانه را جهت تحقق آرمان حقوق برمي‌گزيند. ناگزير دعواي طرح شده بايد سرانجامي يابد و از جريان رسيدگي خارج شود. جهت تأمين اين هدف رسيدگي به دعوا پس از قطعيت رأي پذيرفته نمي‌شود و از همين رو اعتبار امر قضاوت شده«4» (Autorite de lachosejugdee) .
قاعده‌اي است كه در نظام‌هاي حقوقي كنوني پذيرفته شده اصل مزبور متضمن اين است كه هر گاه دعوايي در دادگستري طرح و به صدور رأي قطعي منتهي شد طرح مجدد آن قابل استماع نمي‌باشد.

بند دوم: مبناي قاعده
بي شك بحث ما در اين مقاله راجع به بررسي اعتبار امر قضاوت شده و گستره آن نمي‌باشد و لكن جهت پاسخگويي به پرسش اصلي موضوع بحث بايد مبناي قاعده را بررسي نماييم.
جهت توجيه علت اعتبار رأي قطعي عده‌اي از حقوق‌دانان فرانسوي ملهم از پوتيه«5» حقوق‌دان شهير فرانسوي مبناي قاعده را اماره«6» مطابقت احكام با حقيقت دانسته‌اند. كه عده‌اي از حقوق‌دانان در ايران از اين مبنا انتقاد‌هايي مهم به عمل آورده‌اند.«7»
و البته برخي هم به تبعيت از آن چه حقوق‌دانان فرانسوي گفته‌اند اين مبنا را پذيرفته‌ و حتي آن را در حقوق ما مبناي قاعده دانسته‌اند تحليل ديگري كه ارائه شده عبارت است«8» از تفكيك بين جايگاه وضع قاعده در قوانين (شكلي و ماهوي) ذكر شده و لذا (اماره مطابقت احكام با واقعيت) با مبناي قانون فرانسه سازگار است. حال آن كه در حقوق ما قاعده در قانون آيين دادرسي مدني آمده‌است.
و لذا قاعده ما در حقوق جنبه‌ي شكلي دارد و توجيه آن از نظر اين نويسنده اين است كه در نتيجه شكلي بودن قاعده در حقوق ما مبناي قاعده عبارت است از اين كه با صدور حكم قطعي حق اقدام به طرح دعوا (به معناي واقعي) اجرا شده تلقي و ديگر قابل تكرار نيست.

صرف نظر از اين كه توصيف جنبه شكلي و ماهوي براي قاعده موضوع بحث قابل نقد مي باشد و مفهوم شكلي و ماهوي يك قانون از انعطاف برخوردار بوده گاهي پاره‌اي مقررات شكلي در قانون ماهوي (يا برعكس آن) ذكر مي‌شود . مبناي طرح شده توسط محقق مذكور در تأمين هدف قاعده ناتوان است به اين توضيح كه: هرچند تحليل اخير الذكر از جهت رد مبناي فرانسويان و جستجو براي يافتن راه حلي براي توجيه قاعده در حقوق ما قابل توجه است و لكن مبناي ارائه شده نمي‌تواند(بر مبناي تحليلي كه در خصوص تأمين نظم دادرسي به عمل آمد) مبناي مطمئني باشد و در بسياري موارد متضمن تعارض آرا مي‌شود؛ و تفكيك حق طرح دعوا از دعوا (موضوع طرح شده) نمي‌تواند توجيه كننده‌ي قاعده استماع مجدد دعواي پيشين شود.
چه در بحث دعوايي كه قبلاً طرح شده و در حال رسيدگي است . قانون‌گذار ما «9» دعوا را غير قابل استماع ندانسته بلكه رسيدگي توأمان توسط دادگاهي كه قبلاً رسيدگي را آغاز كرده را پيش‌بيني نموده كه خود حاكي از موضوعيت (موضوع) دعواي طرح شده و جلوگيري از تعارض آراء است.
از سوي ديگر پذيرش نظر مزبور متضمن اين است كه در دعواي خواهان و خوانده كه به حكم قطعي انجاميده است. بعداً طرح دعوا از سوي خوانده پذيرفته شود چه وي از حق طرح دعواي خود استفاده نكرده، حال آن كه پرواضح است كه اين امر توسط قانون‌گذار نهي شده است.
لذا در مقام نتيجه‌گيري بايد مبناي واقعي قاعده را با تأسي از يكي از مؤلفان«10» جلوگيري از صدور آراي متعارض بدانيم كه حفظ نظم عمومي محرك تقنين اين قاعده است. چنان كه يكي از مؤلفان«11» ديگر علي‌رغم انتخاب مبناي ديگر براي قاعده‌ي مزبور، ايراد مربوط به آن را ‍(ايران اعتبار امر قضاوت شده) مربوط به نظم عمومي دانسته است. مضافاً اين كه قانون‌گذار با وضع قاعده في‌الواقع به آراي صادره از محاكم اعتبار بخشيده، اعتبار اعطايي تجلي كارآمدي دادگستري است.

• نوشتار دوم:
اسباب موجهه حكم:
بند نخست: تعريف:
جهت تعريف و توصيف اسباب موجهه حكم ضروري است كه نخست در خصوص جهات موضوعي و حكمي و قسمت‌هاي مختلف رأي صحبت كنيم.
1- جهات موضوعي و حكمي:
الف – جهات موضوعي:
جهات موضوعي كه به تعبير برخي مؤلفان«12» مسائل ماهوي (در برابر مسائل قانوني) هم نام دارد؛ وقايع حقوقي (به معناي اعم) است كه مدعي بر مبناي آن خود را ذي‌حق مي‌داند- كه از جهت اثبات، اثبات آن بر عهده‌ي وي قرار‌دارد.
ب: جهات حكمي:
جهات حكمي يا به تعبيري مسائل قانوني، كليه مقررات و قواعد حقوقي است كه بر دعوا حاكم است. يا به عبارتي مي‌‌توان جهات حكمي را قاعده‌ي حقوقي حاكم بر رابطه‌ي حقوقي (ناشي از واقعه‌ي حقوقي به معناي اعم)دانست كه بر مبناي آن مدعي خود را مستحق مي‌داند.
2- قسمت‌هاي مختلف رأي :
علي‌الاصول هر رأي از سه قسمت تشكيل مي‌شود:
الف – مقدمه
در اين بخش دادرس مشخصات دعوا، خلاصه ادعاهاي طرفين، مناقشات و ادله‌ي طرح شده توسط آن‌ها را ذكر مي‌كند.
ب- منطوق رأي:
اين قسمت رأي كه في‌الواقع بخش اصلي است، ماحصل اقدامات دادگاه و نتيجه قضاوت مي‌باشد. با تعابيري«13» حكم به معناي اخص و بخش آمره‌ي در رأي نيز توصيف شده است. آن قسمت از رأي دادگاه مي‌باشد كه دادرس نظر قضايي خود در خصوص دعواي طرح شده را مستند و مستدل اعلام داشته و في‌الواقع حل و فصل و خاتمه‌ي دعواي طرح شده نزد وي به موجب همين قسمت رأي تحقق مي‌يابد.
ج: اسباب موجهه:
علاوه بر دو قسمت فوق‌الذكر هر رأي قضايي داراي قسمت ديگري است (موضوع بحث ما) كه تحت عنوان جهات حكم هم ذكر شده است و آن عبارت است از اجتماع جهات موضوعي (مسائل ماهوي) و جهات حكمي (مسائل قانوني) است. كه مبناي توجيهي رأي را تشكيل مي‌دهند و به عبارتي بخش آمره‌ي رأي (منطوق) نتيجه‌ي منطقي چنين اسبابي مي‌باشد.
پس از ذكر مفاهيم ابتدايي به سراغ موضوع اصلي مي‌رويم كه آيا اسباب رأي از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است .

بند دوم: آيا اسباب حكم داراي اعتبار امر قضاوت شده است يا خير؟
الف: گرايش حقوق خارجي :
در حقوق فرانسه (كه الهام بخش بسياري قواعد حاكم برمقررات آيين دادرسي مدني در كشور ما مي‌باشد) علي‌الاصول اعتبار امر قضاوت شده خاص منطوق رأي مي‌باشد و گرايش غالب حقوق‌دانان فرانسوي عدم شمول قاعده در مورد اسباب موجهه مي‌باشد و برخي نويسندگان آن كشور در جهت توجيه اين نظر به‌آرايي كه از ديوان آن كشور صادر شده استناد نموده‌اند«14» و اما در مقابل اين نظر عده‌اي از آنان اعتبار اموري كه جزء جهات حكم نوشته مي‌شود را تعيين كرده‌اند.«15» در اين خصوص يكي از حقوق‌دانان آلماني«16» (ساويني) بين اسباب حكم قائل به تفكيك شده است و اسباب مادي و مكمل (اسباب نوعي) (به‌ تعبير برخي اسباب نزديك يا بسيار نزديك«17» را داراي اعتبار امر قضاوت شده دانسته و ساير جهات يعني جهات شخصي كه دادرس در مقام توجيه رأي خود ذكر نموده را فاقد اعتبار امر قضاوت شده دانسته است. كه بدان سان كه مذكور افتاد. اين شيوه درحقوق فرانسه طرف‌داري پيدا نكرد.
اما در خصوص گرايش حقوق‌دانان فرانسوي (كه شرح آن گذشت) بي‌شك هماهنگ با مبناي قاعده در حقوق فرانسه مي باشد. آن جا كه در حقوق اين كشور مبناي قاعده اماره قانوني (قاعده‌ي ماهوي) «مطابقت احكام با حقيقت» مي‌باشد و بحث تعارض آرا در درجه دوم اهميت قرار گرفته در قالب نظم عمومي‌مي‌تواند جهت يابد.

ب: بررسي آراء حقوقدانان ايراني:

يكي از نخستين نويسندگان در حوزه‌ي آيين دادرسي مدني در خصوص پرسش مطروحه چنين پاسخ داده‌اند: «اعتبار قضيه‌ي محكوم‌بها فقط شامل مفاد رأي است و قسمت اسباب موجهه حكم مشمول آن نيست.«18»
و در ادامه افزوده‌اند كه در مواردي طرز انشاء غير‌اصولي رأي ممكن است باعث اختلاط بين مفاد (منطوق) و اسباب موجهه شود كه همين باعث مشتبه شدن قضيه مي شود والا اسباب موجهه به اقتضاي اين كه جزء منطوق مي‌باشند داراي اعتبار امر قضاوت شده مي‌باشند.
جداي از آن كه مؤلف گرامي هيچ نمونه‌اي براي فرض خود مطرح نكرده اظهار ننموده است كه چه گونه مي‌توان موردي را با اختلاط مفاد و اسباب متصور دانست و اصلاً در اين فرض اسباب مذكور، اسباب ناميده مي‌شوند يا به اقتضاي ذكر در منطوق مي‌باشند(اين تقسيم رأي به بخش‌هاي مختلف شكلي و اعتباري است يا ماهوي و مطلق) .
اين نظريه را چنين مي‌توان تشريح كرد كه آن چه مورد نظر مؤلف مزبور بوده است. عدم تسري اعتبار امر قضاوت شده به اسباب رأي مي‌باشد. و شايد استدلال پشتوانه اين نظر چيزي جز تلقي«اماره مطابقت احكام با حقيقت» به عنوان مبناي اعتبار امر قضاوت شده نمي‌باشد كه شرح آن رفت. و در بحث خود اين مبنا را نپذيرفتيم.
يكي ديگر از محققين«19» اين رشته با اين فرض كه مبناي قاعده اعتبار
امر قضاوت شده در حقوق ما زوال حق مدعي حق در مراجعه به دادگاه (حق تضمين كننده)«20» بعد از آن مي‌باشد. و با اين استدلال كه با توجه به اين كه كه خواهان در دعوايي كه قبلاً اقامه شده تنها موضوع مورد اختلاف را در دادگاه مطرح و به قضاوت واگذار نموده و دادگاه وجود يا عدم چنين حق و تكليفي را (حسب مورد) نسبت به طرفين در حكم صادره اعلام نموده است . نمي‌بايد تمامي دعاوي كه موضوع مورد اختلاف آن‌ها جهات موضوعي حكم را تشكيل مي‌دهد. غير‌قابل رسيدگي و محكوم به رد شمرده شود و در ادامه به اصل بقاي حق طرح دعوا و لزوم وحدت موضوع جهت تحقيق شرايط اعمال قاعده اعتبار امر قضاوت شده به منظور توجيه نظر خود اشاره نموده است. و استدلال پاياني نيز عبارت است از تفسيري كه از بند 6 ماده‌ي 426 ق.ا.د.م به عمل مي‌آورد . با اين توضيح كه مقرره‌ي مذكور متضمن حق محكوم‌عليه هر حكم براي طرح دعواي جعليت مستند حكم است كه بر اساس آن اسباب موجهه حكم را احراز و بر مبناي آن به موجب قانون او را محكوم نموده است.
و لذا پذيرش اعاده دادرسي به اين جهت مستلزم پذيرش امكان اقامه‌ي دعوا و مورد مناقشه قراردادن و تكليف ورود در رسيدگي امري است كه دادگاه قبلاً در حكم خود به عنوان اسباب موجهه (اصالت سند) آن را محرز دانسته بود.
در خصوص استدلال‌هاي نخستين اين مؤلف مبني بر مبناي قاعده اعتبار امر قضاوت شده قبلاً بحص شد. «21»
استناد به اصل بقاي حق نيز به حكم آن چه در خصوص مبناي قاعده گفتيم مردود و بي‌نياز از بحث مي‌باشد. اما در خصوص بحث دعواي جعليت سند (مستنبط از بند 6 ماده‌ي 426 ق.ا.د.م) اين نكات گفتني است:
نخست آن كه اثبات جعليت يك سند لزوماً با طرح دعواي جعل به عمل نمي‌آيد. چه مواردي ممكن است كه مستند حكم در دعواي ديگري نيز به عنوان دليل مطرح شود و جعليت آن به اثبات رسد. ديگر آن كه اعاده‌ي دادرسي يكي از طرق فوق العاده شكايت از آراء بوده كه صرف آن چه در مقرره مربوطه (بند 6 ماده‌ي 426) مذكور افتاده است به طور قطع توان در برداشتن استدلال مؤلف محترم را ندارد.
آن چنان كه قانون‌گذار در ماده‌ 227 قانون مرقوم اظهارنظر در مورد جعليت يا اصالت سند توسط محكمه‌ي كيفري را براي محكمه كيفري را براي محكمه حقوقي ذكر شده است.
و به عبارتي در مورادي كه تشخيص اصالت با جعليت سند سبب و مبناي رأي كيفري بوده است.
(حسب مورد مجرميت يا برائت) متضمن اعتبار امر قضاوت شده اسباب رأي مي‌باشد كه خود ناقض استدلال فوق‌الذكر است. هر چند حكم مزبور متضمن مبناي استدلال مخالف نيز مي‌باشد.
يكي از دانشمندان پرآوازه‌ي حقوق ما در يكي از نوشته‌هاي روزگار جواني خود در خصوص اعتبار امر قضاوت شده اسباب حكم چنين نظر مي‌دهد:«22»
«بايد پذيرفت كه بعضي از جهات حكم كه اركان دادرسي را تشكيل مي‌دهد و بدون وجود آن‌ها تصور صحت حكم امكان ندارد، داراي اعتبار امر قضاوت شده است...» ولي هر گاه ارتباط اسباب و جهات با اصل حكم بدين صورت نباشد از جمله در جايي كه تنها به تجزيه و تحليل دلايل بپردازد يا اموري را در رأي بياورد كه ارتباط مستقيم با فصل دعوا ندارد اسباب دعوا حكم كه تنها عقايد و انگيزه‌هاي دادرس بيان مي‌كند حايز اعتبار امر قضاوت شده نخواهد شد.»
شايد در تكميل اين نظر بتوان افزود كه هر كجا دادرس استنباط خود از واقع حقوقي مبناي ادعا و يا تفسير خود را اظهار داشته نبايد آن را داراي اعتبار امر قضاوت شده دانست.

نظر اخير با وجود اين كه از نظريه‌هاي قبلي دقيق‌تر مي‌باشد و با تمهيد دو فرض در خصوص اسباب مختلف ضابطه‌اي به همراه دارد از انتقاد مصون نمي‌باشد. نخست آن كه ضابط‌ي ارائه شده چندان دقيق طرح نشده است چه هميشه نمي‌توان استنباط‌هاي شخصي دادرس با توجيه بر طبق ضوابط نوعي را از اركان رأي منفك دانست.
ديگر آن كه اساساً مي‌ توان انگيزه‌هاي شخصي دادرس و آن چه كه ارتباط مستقيم با رأي ندارد را اسباب رأي ناميد؟ پس از تحليل نظريه‌هاي طرح شده در اين خصوص به بررسي موضع رويه‌ي قضايي مي‌پردازيم .

ج: رويه قضايي:
علي‌رغم كوشش‌هايي كه در چند ساله اخير در دستگاه قضايي جهت توسعه همه جانبه وقوع پيوسته است يكي از معضلاتي كه همه دست‌اندركاران حقوقي به آن واقفند چندان حل نشده است و آن دسترسي محققين به آراي محاكم مي‌باشد.
نگارنده علي‌رغم فعاليت قضايي موفق به دست‌يابي به آرايي كه بيان‌گر گرايش محاكم در خصوص پرسش موضوع بحث باشد نشد و تنها در رأيي كه اخيراً صادر نموده‌ام و پس از اعتراض به تأييد مرجع صالح نيز رسيده چنين استدلال شده است.«23»
«... نظر به اين كه در خصوص دعواي مطروح علاوه بر منطوق رأي مورد استناد سبب مبنايي و اصلي رأي (مذكور) نيز حكايت از اين دارد كه ع.ع در زمان انتقال ملك به آقايان شكايت پرونده داراي مالكيت ملك مورد انتقال بوده وبر مبناي پذيرش جلوگيري از صدور آراي متعارض به عنوان مبناي قاعده اعتبار امر قضاوت شده اسباب رأي نيز داراي اين وصف مي‌باشد...»
همان‌گونه كه ملاحظه مي‌گردد در رأي صادره اسباب رأي كه مبناي اصلي رأي را تشكيل مي‌دهد داراي اعتبار امر قضاوت شده اسباب رأي نيز داراي اين وصف مي‌باشد...»
همان‌گونه كه ملاحظه مي‌گردد در رأي صادره اسباب رأي كه مبناي اصلي رأي را تشكيل مي‌دهد داراي اعتبار امر قضاوت شده تلقي شده است. هر چند كه رأي صادره در شعبه دادياري و در مقام رسيدگي كيفري صورت گرفته اما ترديدي وجود ندارد. كه در اين خصوص و از اين منظر تفاوتي بين امر مدني و كيفري مشاهده نمي‌شود.

به علاوه دادگاه انتظامي قضاوت طي يك رأي خود چنين اظهار‌نظر مي‌كند: «گر چه رسيدگي دادگاه به تقاضاي خواهان خلاف قانون نبوده ولي چون قبلاً دادگاه در پرونده ديگري تصميم مخالف با رأي فعلي اتخاذ نموده رئيس دادگاه مدني خاص به لحاظ عدم دقت و عدم توجه به سابقه در رسيدگي مسامحه نموده است»«24»
در آراي وحدت رويه صادره از ديوان كشور نيز در خصوص موضوع موضع‌گيري روشني ملاحظه نگرديد. علي‌رغم عدم امكان اظهارنظر دقيق در خصوص موضع رويه قضايي دست كم از رأي صادره از دادگاه انتظامي قضات مي‌توان چنين برداشت نمود. كه گرايش دادگاه انتظامي قضات به رسميت شناختن اعتبار امر قضاوت شده براي اسباب رأي مي‌باشد . هر چند رأي مزبور موضع‌گيري چنان دقيقي را نمي‌رساند و رأي تسامح دادرس در فرض موضوع رأي ياراي در برداشتن استدلال مخالف را نيز دارد.

د- موضع نگارنده:
در خصوص پرسش طرح شده نظريه‌هاي متعدد مورد بررسي قرار گرفت. ملاحظه نموديم كه نويسندگان حقوقي مسأله را چندان عميق بررسي نكرده‌اند؛ و به عنوان بحثي حاشيه‌اي آن را به اجمال برگزار نموده‌اند، آنچه در مقام داوري و در نقد آراي انديشمندان گفتيم، ما را وامي‌دارد كه راه حل بهتري را ارائه دهيم چه انتقاد از نظر آسان‌تر است.
ما در همين مقاله اسباب رأي را تعريف نموديم و آن را اجتماع جهات (اعم از موضوعي يا حكمي) دانستيم كه مبناي توجيهي رأي مي‌باشند. بي‌گمان اظهارنظر قطعي (توأم با پاسخ قاطع) نمي‌‌تواند با اقناع علمي توأم باشد. چرا كه عرصه‌ي پرسش چنان ظريف مي‌باشد كه اظهارنظر يك‌جانبه نمي‌تواند راه گشاي ما باشد. پس تفكيك بين اسباب موجهه حكم ضروري است. اما چگونه و با چه ضابطه‌اي مي‌توان اين تفكيك را قائل شد؟
آيا مي‌توان بين اسبابي كه تفسير دادرس از واقعه‌ي حقوقي (به معناي اعم) مبناي دعوا است و ساير اسباب كه نوعاً رأي را توجي مي‌كنند تفاوت قائل شد؟ آيا توصيف دادرس از واقعه حقوقي مذكور مي‌‌تواند اسباب موجهه داراي اعتبار امر قضاوت شده را خلق كنند؟ و بالاخره نقش بحث جلوگيري از تعارض آرا در بررسي اسباب مختلف و اعتبار امر قضاوت شده آن‌ها چيست؟

1_استنباط يا تفسير دادرس:
براي تشريح اين كه استنباط يا تفسير دادرس از واقعه حقوقي مبناي ادعا به عنوان سبب موجهه حكم فرض كنيد در يك دعوا خواهان ابطال معامله فضولي را بر اين مبنا كه خوانده قبلاً مورد معامله را به وي منتقل نموده درخواست نمايد. دادرس در مقام رسيدگي چنين استنباط مي‌كند كه آن چه موضوع معامله بوده في‌الواقع تعهد به انتقال در بيع كلي بوده و تعيين صورت نپذيرفته است. اين رأي قطعي شده است. آيا خواهان دعواي مزبور مي‌تواند در دعواي ديگر تحويل عين مبيع را مطالبه‌كند؟‌
يا به واسطه‌ي تفسير قضايي كه سبب رأي نخستين ناميده مي‌شود(كلي بودن مبيع) نمي‌توان دعواي خواهان را پذيرفت! بي‌گمان در اين مورد اعطاي اعتبار امر قضاوت شده به تفسير دادرس (به عنوان سبب رأي) خلاف موازين دادرسي بوده و در مقام تحديد حق طرح دعوا مي‌بايست به قدر متقين اكتفا كرد، گو اين كه رأي به نفع خواهان در دعواي اخير مبني بر الزام خوانده به تحويل مبيع (معين) تعارضي واضح با رأي نخستين در بر ندارد.

2-توصيف دادرس:
گاه دادرس در مقام رسيدگي ممكن است از رابطه‌ي حقوقي مبناي حق مورد ادعاي خواهان توصيفي به عمل آورد كه در صورت رسميت بخشيدن به آن راه طرح دعوا بر مبنايي مغاير با آن توصيف بسته مي‌شود چنان كه اگر خواهان در دعوايي به موجب مبايعه‌نامه عادي الزام به تحويل مورد معامله (در فرض سؤال ملك موضوع معامله) را خواستار شود.
دادرس درمقام توصيف عقد موضوع مبايعه‌نامه را تعهد به انتقال بداند و نه بيع و در دعواي ديگر خواهان خلع يد خوانده (متعهد به انتقال يا بايع) را خواستار شود در فرض مطروحه آيا مي‌توان گفت بر مبناي توصيف عقد به تعهد به انتقال (كه در رأي نخستين صورت پذيرفته) خواهان را ذي‌نفع نداست؟ (چه تمليك صورت نپذيرفته و وي صرفاً متعدله بوده نه مالك) .
يا به عبارتي سبب رأي نخستين را داراي اعتبار امر قضاوت شده دانست؟ در پاسخ به پرسش نپذيرفتن دعوا جهت جلوگيري از تعارض آراء صواب مي‌نماياند. هر چند ضابطه‌ي طرح شده فقط در شرايطي وبا گردآمدن ساير اركان مي‌تواند پاسخگوي ابهام ما باشد.

3-‌ضابطه‌ي تعارض آرا:
بر طبق اين ضابطه (با عنايت به آن چه در خصوص مبناي قاعده‌ي اعتبار امر قضاوت شده در حقوق ما پذيرفتيم) هر كجا كه پذيرش دعواي مخالف اسباب موجه يك رأي قطعي متضمن تعارض احتمالي آرا خواهد بود. باز در فرض قضيه اسباب موجهه را داراي اعتبار امر قضاوت شده دانسته دعواي دوم را مسموع ندانيم و هر جا كه پذيرش دعوا متضمن چنين نتيجه‌اي نباشد نبايد براي اسباب موجهه اعتبار امر قضاوت شده قائل بود. با يك مثال قضيه را توضيح مي‌دهيم: خواهان دعواي تخليه را با استناد به قرارداد اجاره و انقضاء آن طرح مي‌نمايد دادگاه به لحاظ عدم احراز رابطه‌ي استيجاري در دعواي تخليه خواهان را به بي‌حقي محكوم مي‌كند.
محكوم‌عليه در دعواي ديگري اجره‌المسمي (اجاره بها) را مطالبه مي‌كند بي‌گمان پذيرش دعواي اخير متضمن تعارض اجتمالي آرا خواهد بود. ولكن اگر دادرس در رأي اوليه در يكي از استدلال‌ها به عدم احراز مالكيت خواهان اشاره نموده باشد.
اين امر نمي‌تواند در موردي كه همان خواهان دعواي خلع يد طرح نموده محمل عدم پذيرش دعوا قرار گيرد چه آن چه در اجاره لازم است (مي‌تواند مبناي رأي قرار گيرد) مالكيت مؤجر بر منافع مي‌باشد در رأي نخست نيز بر همين مبناي قانوني كه به هر علت ديگري فقط فقدان رابطه‌ي استيجاري مبناي رأي قرار گرفته و اين امر متضمن عدم مالكيت خواهان بر عين به عنوان مبناي رأي نخستين نمي‌باشد (كه در دعواي خلع يد لزوماً مبناي حق خواهان است)
ضابطه‌ي طرح شده علي‌رغم پيچيدگي فراوان مي‌تواند ضابطه‌ي مناسبي درخصوص اعتبار امر قضاوت شده اسباب حكم تلقي‌شود و راه‌گشاي دادرسان در موارد ترديد در خصوص اعمال قاعده در فرض سؤال باشد.
البته با وجود ساير شرايط مي‌توان ضابطه‌ي تعارض آرا را مطرح نمود. چه بسياري آراي قضايي ممكن است متضمن تعارض باشند كه در برخي از مقررات نحوه‌ي اعتراض به آن معين شده كه حكم قانون به نقض رأي مؤخر خود مؤيد نظر ما در ارائه ضابطه‌ي فوق‌الذكر مي‌باشد.«25»

• نتيجه‌گيري:
در تحليل مبناي قاعده‌ي اعتبار امر قضاوت شده صرف‌نظر از اين كه به تعبير برخي مؤلفان قاعده‌ي ماهوي است يا مقرره شكلي ملاحظه نموديم كه مبناي واقعي قاعده در حقوق ايران را باشد پيشگيري از تعارض آرا و حفظ نظم دادرسي دانست.
هر چند در حقوق فرانسه به عنوان الهام‌بخش بسياري از قواعد دادرسي ما مبناي ديگر جهت اعمال قاعده پذيرفته شده است با بررسي قسمت‌هاي مختلف رأي قضايي ديدم كه درخصوص شمول قاعده بر متن و مفاد رأي (منطوق رأي) ترديدي وجود ندارد. اما ترديد آن جا آغاز مي شود كه در دعوايي نزد دادرسي طرح مي‌شود كه سابقاً و طي يك رأي قطعي بدون اين كه مستقيماً دعواي فعلي مورد رسيدگي و قضاوت قرار گيرد به طور غير مستقيم و در توجيه رأي به موضوع آن اشاره شده و في‌الواقع اظهار‌نظر به‌عمل آمده است:

در اينجا دادرس تكليفي دارد؟ آيا با اين استدلال كه هر حقي كه مورد تضييع قرار گرفت متضمن يك حق طرح دعوا نيز هست بايد دعوا را بپذيرد و قاعده اعتبار امر قضاوت شده را به عنوان حكم استثناء بر اصل تلقي و به قدر متيقن اكتفا نمايد؟
با اين كه بر طبق اصول دادرسي و موازين آن به همگي به نظم دادرسي و پيشگيري از تعارض آراء تأكيد دارد دعوا را نپذيرد. جهت رعايت نظم و تأمين عدالت انتخاب راه ميانه و متعادل بهتر است و در اين قضيه چنان كه اشاره نموديم راه ميانه اين است كه هر گاه اسباب رأي صرفاً تفسير دادرس باشد و استنباط وي از وقايع حقوق عرضه شده نزد وي مبناي توجيهي رأي قرار گرفته، نمي‌‌توان به آن اعتبار امر قضاوت شده اعطا نمود و آن جا كه دادرس بر طبق مقررات توصيفي قانوني از واقعه حقوقي به عمل آورده با وجود ساير شرايط و تحقق تعارض آرا (در صورت پذيرش دعوا) مي‌‌توان براي آن اعتبار امر قضاوت شده قائل بود؛ و نهايتاً هر گاه مباني اصلي يك رأي كه نه توصيف يا تفسير دادرس بلكه سبب متشكله مبناي رأي بر طبق ضوابط نوعي مي‌باشد.
في‌الواقع همان موضوع دعواي اخير مي‌باشد. قطعاَ پذيرش دعواي اخير مي‌تواند متضمن تعارض آرا قضايي شود:
حال با وجود كبراي به نام اعتبار امر قضاوت شده كه بر مبناي جلوگيري از تعارض آراء و نظم عمومي در حقوق ما پذيرفته شده است و صغرايي در خصوص اسباب اصلي و نوعي رأي كه پذيرش دعواي مغاير با آن متضمن تعارض (احتمالي) آرا خواهد بود. نتيجه منطقي قضيه‌ي مفروض ما يعني اعتبار امر قضاوت شده اسباب داراي وصف مذكور (در صغراي قضيه) بديهي است.


پي‌نوشت‌ها :
1ـ ماده‌ي 3 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني .
2ـ Vincent et … op citn 530.p387
3ـ شهيد اولا الدروس؛ بي‌تاء بي‌نا كتاب القضاء- سيد محمد كاظم طباطبائي يزدي، كتاب القضا ض عروند الوثقي، انتشارات الحيدريه نجف 1339 ه.ق ص 1- شيخ محمد حسن نجفي جواهر‌الدم- انتشارات داراكتاب الاسلاميه 1398- چاپ نسخ ص 9.
4_اين اصطلاح توسط استاد فرزانه دكترناصر كاتوزيان به كار برده شده است. ر.ك اعتبار امر قضاوت شده است. انتشارات ميزان چاپ هشتم ص 16.
5_ به نقل از كاتوزيان دكتر ناصر منبع پيشين ص 26.
6_‌براي مطالعه‌ بيشتر ر.ك كانوزيان دكتر ناصر همان منبع.
7_1 همان ، 2- شمس دكتر عبدالله ، آيين دادرسي مدني انتشارات دراك چاپ اول ص460.
8_شمس دكتر عبداله منبع پيشين.
9_بند 2 ماده 8 – ق.ا.د.م.
10_كاتوزيان دكتر ناصر منبع پيشين ص 54.
11_متين دفتري- دكتر احمد – آيين دادرسي مدني و بازرگاني- انتشارات مجد – چاپ دوم- جلد دوم- ش 58.
12_كاتوزيان دكتر ناصر- اثبات دليل اثبات انتشارات مجد چاپ دوم، جلد اول ، ش 15 به بعد.
13_شمس ، دكتر عبدالله- منبع پيشين ص 467- ش 819.
14_
Couchezet… op.cit.8.1779.pp. 469
15_ به نقل از كاتوزيان دكتر ناصر – اعتبار امر قضاوت شده ش 115.
16_ به نقل از كاتوزيان دكتر ناصر – همان
17_ همان .
18_‌متين دفتر – دكتر احمد منبع پيشين ص 60 شماره 363 .
19_ شمس، دكتر عبدالله – منبع پيشين ، ش 819 به بعد.
20_ ر.ك همين مقاله – نوشتار نخست بند دوم.
21_ كاتوزيان ، دكتر ناصر- منبع پيشين، ص 164، شماره 116.
22_ رأي صادره در پرونده 6/84 در 632- شماره 2200 مورخ 84/11/9 دادسراي عمومي و انقلاب اسلام‌شهر.
23_ دادنامه‌ي شماره 42 _ 1365/3/17 صادره از شعبه اول دادگاه انتظامي قضات به نقل از كريم‌زاده احمد- نظارت انتظامي در نظام قضايي ناشر : روزنامه رسمي كشور چاپ اول 1378 ص 117.
24_ بند 4 ماده 426 و ماده 376 قانون آيين دادرسي مدن
+ نوشته شده در  چهارشنبه دوم مرداد 1387ساعت 13:37  توسط مهدی  | 

      چه جمعه ها که یک به یک غروب شد نیامدی 

                                         چه بغضها که در گلو ؛ رسوب شد نیامدی

             خلیل آتشین سخن،  تبر  به دوش بت شکن ؛

                                       خدای ما دوباره سنگ و  چوب شد نیامدی 

              برای ما که خسته ایم و دل شکسته ایم، نه 

                                      ولی برای عده ای چه خوب شد ،  نیامدی

            تمام  طول  هفته  را  به انتظار  جمعه ام  ! !

                                      دوباره صبح ،  ظهر ، نه غروب شد  نیامدی

+ نوشته شده در  سه شنبه یکم مرداد 1387ساعت 15:50  توسط مهدی  | 

بیننده  عزیز جهت مطالعه مقات حقوقی زیر لطفا بر روی لینک مورد نظرتان کلیک کنید
صفحه ۳
   * احكام فقهى كاهش ارزش پول
/ آيت الله سيد محمود هاشمى/

صفحه ۴
   * برابري يا عدم برابري ديه زن و مرد
'سيد عليرضا ناصريان'

صفحه ۵
   * كاوشى درباره اختيار ولى امر در عفو كيفرها
/ سيد محمود هاشمي/

صفحه ۶
   * ارتداد در نظام حقوقى ايران
/ سعيد درودى‏/

صفحه ۷
   * اهداي جنين در پرتو فقه و حقوق
/ مسلم خلفي /

صفحه ۸
   * نقد قانون‏گرايى افراطى
/ دكتر ناصر كاتوزيان‏ /

صفحه ۹
   * جامه اي نو بر اندام نظام دادرسي كشور
/دكترمير حسين عابديان،مستشار ديوان عالي كشور/

صفحه ۱۰
   * خودآگاهي،رويكردي نوين در پيشگيري از جرم
/حسن علي پور ـ سيد قدير مرتضوي/

صفحه ۱۱
   * مجازات كلاهبرداري اينترنتي
/ حسين ميرمحمد صادقي /

صفحه ۱۲
   * قانون گذارى در حكومت اسلامى
'محمد منصور نژاد'

صفحه ۱۳
   * بررسى اجمالى مهريه(روايى، فقهى، حقوقى)
/ فائزه عظيم زاده اردبيلى /

صفحه ۱۴
   * دفاع از حريم خصوصي در محيط سايبر
صفحه ۱۵
   * ارث زنان ازهمه دارايى شوهر يا بخشى از آن؟
/احمد عابدينى/

صفحه ۱۶
   * بررسى ارزش شهادت زن در قوانين موضوعه ايران و مبانى فقهى آن
/ دكتر حسين مهرپور /

صفحه ۱۷
   * بزه كارى , ديه و هزينه هاى پزشكى و قضايى
/ آيت الله سيد محمود هاشمى /

صفحه ۱۸
   * حريم حرمت ربا
/محمدحسن نجفى/

صفحه ۱۹
   * مهر و نقش آن در عقد نكاح
/ ايراندخت نظرى /

صفحه ۲۰
   * وكالت دادگستري در تركيه
/ اقاي محمد سرشار /

صفحه ۲۱
   * وكالت آزاد
/ آقاي فليكس بوسه /

صفحه ۲۲
   * تحقيقى درباره لوث و قسامه و قضاوت زن و نظر مقدس‏اردبيلى(ره)
/محمد حسين مرعشى/

صفحه ۲۳
   * حجيت علم قاضى
/محمد مومن قمى/

صفحه ۲۴
   * شناسايي و اجراي احكام خارجي در حقوق ايران و انگلستان
/ رضا بني‌هاشمي/

صفحه ۲۵
   * پيوستن علم قاضى به بيّنه يا اقرار
/ جلال الدين قياسى /

صفحه ۲۶
   * پيوند و خريد و فروش اجزاى بدن
/ اسماعيل اسماعيلى /

صفحه ۲۷
   * رهن با اجاره
/ سيد كاظم حائرى /

صفحه ۲۸
   * آيين رسيدگي به مستثنيات دين
/ رضا شاه‌حسيني/

صفحه ۲۹
   * مطالعه تطبيقي‎ حقـوق معـنوي مولـف
/ صمد حضرتي شاهين دژ /

صفحه ۳۰
   * عدالت حقوقي
/ فائزه عظيم زاده اردبيلي /

صفحه ۳۱
   * بررسي قوانين كيفري ايران در امر پوشش مردم
/ ليلا اسدي /

صفحه ۳۲
   * بررسى تفاوت اجراى حكم قصاص در مورد زن و مرد
صفحه ۳۴
   * حضانت
صفحه ۳۵
   * نقش مقتضيات زمان و مكان در حقوق كيفرى اسلامى
صفحه ۳۶
   * مصونيت قضائي قضات و وكلاي دادگستري در حقوق فرانسه
صفحه ۳۷
   * داور و تاسيس عدليه
صفحه ۳۸
   * قرارداد در قانون كار جمهوري اسلامي ايران
/ آرمين خوشوقتي /

صفحه ۳۹
   * قاعده در ء
صفحه ۴۰
   * وكالت در طلاق , شيوه اي براي تعديل حق انحلال يك جانبه عقد نكاح
/ دكتر عبد الرسول دياني /

صفحه ۴۱
   * در كيفيات تعليق و رفع تعليق قضات متهم
صفحه ۴۲
   * قانون اساسي لبنان
صفحه ۴۳
   * بيع زماني
صفحه ۴۴
   * پژوهشى در قضاوت زنان
صفحه ۴۵
   * دفاع مشروع در حقوق جزايي ايران
صفحه ۴۶
   * ماهيت رشوه در فقه و حقوق موضوعه
صفحه ۴۷
   * بررسي لايحه قانوني رفع تجاوز از تاسيسات آب و برق كشور
صفحه ۴۸
   * رويكرد نوين حقوق انگلستان به بزهكاري اطفال
صفحه ۴۹
   * اطاله دادرسي ، علل و عوامل آن
صفحه ۵۰
   * صلاحيت ها و اختيارات كميسيون ماده ۱۰۰ شهرداري ها
صفحه ۵۱
   * نقش اصلاح قوانين در حل مشكلات
دكتر علي آزمايش استاد محترم دانشگاه و وكيل دادگستري

صفحه ۵۲
   * بررسى فقهى فعاليت هاى مرتبط با شركت هاى هرمى
صفحه ۵۳
   * مهادنه: قرارداد ترك مخاصمه و آتش‏بس‏
صفحه ۵۴
   * بررسي فقهي شبيه سازى
صفحه ۵۵
   * شان وكيل ، شان قاضي
صفحه ۵۶
   * چالش‌هاي حق بهره مندي از وكيل در دادرسي عادلانه
صفحه ۵۷
   * وكالت در دعاوي كيفري و مدني
صفحه ۵۸
   * وكالت در حقوق مدون ايران
صفحه ۵۹
   * اصلاحات در دستگاه قضائي
'محمود حكمت‌نيا'

صفحه ۶۰
   * جزوه آموزشي دعاوي ثبتي و اسناد رسمي لازم الاجرا
صفحه ۶۱
   * نظارت بر انتخابات در نظام حقوقي ايران
صفحه ۶۲
   * اعدام در نظام‏هاي كيفري
صفحه ۶۳
   * حقوق متقابل حاكم و مردم از نگاه علوي
صفحه ۶۴
   * دستگاه قضايي، رهاوردها و بايسته‌ها
صفحه ۶۵
   * مجله علمي تخصصي كانون وكلاي دادگستري منطقه فارس و استانهاي تابعه جنوب ايران
دوره سوم، شماره ۶ زمستان ۱۳۸۶

صفحه ۶۶
   * ادامه مقالات
مجله علمي- تخصصي كانون وكلاي دادگستري منطقه فارس و استانهاي تابعه جنوب ايران
دوره سوم، شماره ۶ زمستان ۱۳۸۶

صفحه ۶۷
   * پول‌شويي و راهكارهاي مقابله با آن
صفحه ۶۸
   * انواع تعزير و ضوابط آن
صفحه ۶۹
   * حق بازگشت آوارگان فلسطيني؛ بررسي امكان تحقق آن از جنبه‌هاي حقوقي و سياسي
صفحه ۷۰
   * ماهيت شخصيت حقوقي و نظريات مرتبط با آن
صفحه ۷۱
   * حقوق حيوانات در فقه اسلامى
صفحه ۷۲
   * مفهوم عدالت در حقوق
صفحه ۷۳
   * ازدواج موقت در كتاب و سنت
 *English
Lawyer Search <  
Francias* 
 *كانون جهاني (IBA)

اتحاديه كانونها
 *سوابق و اساسنامه
 *همايش و بيانيه‌ها
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *فارس و بنادر
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين و زنجان
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان و لرستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل

امور وكلا و كارآموزان
 *مصوبات کانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا
 *انتخابات كانون

نشريه داخلي

مجله حقوقي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *تازه‌هاي حقوقي

امور حقوقي
 *مراجع قضايي
 *لوايح و اوراق
 *نكته‌ها و لطائف
 *دانشكده‌هاي حقوق
 *چهره‌هاي تاريخي

سايتهاي اطلاع رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي

گوناگون
 *انجمن‌هاي حقوقي
 *آموزش غيرحضوري
 *پرسش و پاسخ
 *نيازمنديها
 *امور ورزشي



هت مطالعه مقات حقوقی زیر لطفا بر روی لینک مورد نظرتان کلیک کنید
+ نوشته شده در  پنجشنبه سی ام خرداد 1387ساعت 11:37  توسط مهدی  | 




  * قرارداد در قانون كار جمهوري اسلامي ايران
/ آرمين خوشوقتي /


خبرگزاري فارس: در اين مقاله قرارداد كار تعريف شده و ويژگي‌هاي آن مشخص مي‌شوند. سپس انواع قرارداد كار (كارمزدي، مزدساعتي و كارمزد ساعتي) تشريح مي‌گردند.


۱- تعريف قرارداد كار
قرارداد كارعبارت است از قراردادي كتبي يا شفاهي كه به موجب آن كارگر در قبال دريافت حق‌السعي كاري رابراي مدت موقت يا مدت غيرموقت براي كارفرما انجام مي‌دهد. در كارهايي كه طبيعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتي كه مدتي درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمي تلقي مي‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و يا تغييرات بعدي آن در صورتي نافذ خواهد بود كه براي كارگر مزايايي كمتر از امتيازات مقرر درقانون كار منظور ننمايد.

۲- ويژگي‌هاي قرارداد كار
براي صحت قرارداد كار در زمان انعقادقرارداد رعايت شرايط ذيل الزامي است:

مشروعيت مورد قرارداد
معين بودن موضوع قرارداد
عدم ممنوعيت قانوني و شرعي طرفين در تصرف اموال يا انجام كار مورد نظر
لازم به ذكراست اصل بر صحت كليه قراردادهاي كار است مگر آنكه بطلان آنها در مراجع ذيصلاح به اثبات رسد. قرارداد كار علاوه بر مشخصات دقيق طرفين بايد حاوي موارد ذيل باشد:

نوع كار يا حرفه يا وظيفه اي كه كارگر بايد به آن اشتغال يابد
حقوق يا مزد مبنا و لواحق آن
ساعات كار، تعطيلات و مرخصي ها
محل انجام كار
تاريخ انعقاد قرارداد كار
مدت قرارداد، چنانچه كاربراي مدت معين باشد
موارد ديگري كه عرف و عادت شغل يا محل ايجاب نمايد
در مواردي كه قرارداد كتبي باشد قرارداد در ۴ نسخه تنظيم مي‌گردد كه يك نسخه از آن به اداره كار محل و يك نسخه نزد كارگر و يك نسخه نزد كارفرما و نسخه ديگر در اختيار شوراي اسلامي كار و دركارگاههائيكه فاقد شورا هستند در اختيار نماينده كارگر قرار مي‌گيرد.

۳- دوره آزمايشي
طرفين با توافق يكديگر مي‌توانند مدتي را به نام دوره آزمايشي كار تعيين نمايند. در خلال اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. درصورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايد كارگر فقط مستحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهدبود.

مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كار مشخص شود. حداكثر اين مدت براي كارگران ساده و نيمه ماهر يك ماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالاسه ماه مي‌باشد.

۴- قراردادهاي كارمزدي
كارمزد عبارت است از مزدي كه بابت انجام مقدار كاري مشخص كه از نظر كمي قابل اندازه گيري يا شمارش باشد به ازاي هر واحدكار تعيين و پرداخت مي شود. كارمزد برحسب آنكه حاصل كار موردنظر مربوط به يك نفر يا يك گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد انفرادي، كارمزد گروهي و كارمزدجمعي تعيين مي‌گردد.

در نظام كارمزد گروهي و جمعي بايد علاوه برشغل هر يك ازكارگران، سهم هر يك درميزان فعاليت و كارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد.

قرارداد كارمزدي برحسب آنكه اولين واحد يا قطعه، ملاك محاسبه كارمزد قرار گيرد ساده و چنانچه براي مازاد بر تعدادمشخص باشد تركيبي است. در صورت تركيبي بودن، نرخ كارمزد تعيين شده نبايد كمتر از جمع مزدثابت تقسيم بر تعداد كاري كه مزدثابت بابت آن تعيين شده است باشد.

درصورت توقف كار به واسطه قواي قهريه يا حوادث غيرقابل پيش‌بيني كه وقوع آن از اراده طرفين خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجراء خواهدشد. ولي هر گاه عوامل توقف كاربراي كارفرما قابل پيش بيني بوده و خارج از اختيار كارگر باشد، كارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) مكلف به پرداخت مزد مدت توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرين ماه كاركرد كارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخيص موراد فوق با وزارت كار و امور اجتماعي است.

۴-۱- نحوه محاسبه حقوق و مزايا قراردادهاي كارمزدي
مجموع مزد كارمزدي كه براساس آئين نامه به كارگر پرداخت مي شود نبايد كمتر ازحداقل مزد قانوني به نسبت ساعات عادي كار باشد.

ارجاع كار اضافي به كارگران كارمزدي علاوه بر ساعات عادي كار و نيز كار نوبتي و كار در شب براي آنان تابع مقررات قانون كار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت كار يا شب‌كاري كارگران كارمزد نرخ كارمزد آنهاست.

چنانچه بجاي روز جمعه روز ديگري به عنوان تعطيل هفتگي توافق شده باشد نرخ كارمزد و نيز مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) در روز جمعه ۴۰% اضافه مي‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهاي تعطيل و جمعه و روزهاي تعطيل رسمي و مرخصي كارگران كارمزد تابع ماده ۴۳ قانون كار مي‌باشد.

هر گاه قرارداد كارمزدي به صورت پاره وقت (كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار) باشد، مزاياي رفاهي انگيزه‌اي به نسبت ساعات كار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات كار قانوني محاسبه و پرداخت مي‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران كارمزد، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است.

در صورتي كه به موجب عرف و رويه ديگري در كارگاه مزد و مزايايي بيش از آنچه دراين آئين نامه مقرر شده است جاري باشد، عرف و رويه مذكور براي كارگران مشمول و همچنين كارگراني كه بعداً به صورت كارمزدي دركارگاه استخدام مي‌شوند جاري است.

تغيير نظام كارمزدي به ساير نظامهاي مزدي يا بالعكس در مورد تمام يا قسمتي ازكاركنان در كارگاه بايستي پس از تائيد شوراي اسلامي كار يا انجمن صنفي و يا نمايندگان قانوني كارگران كارگاه به تصويب وزارت كار و امور اجتماعي برسد.

۵- قراردادهاي مزدساعتي
مزدساعتي مزدي است كه بابت ساعاتي كه وقت كارگر در اختيار كارفرماست محاسبه و پرداخت مي‌شود. درقراردادهاي مزدساعتي، نوع كار(صرف نظر از مقدار و ميزان آن) و نيز ساعات كار در روز يا هفته يا ماه مشخص مي‌گردد.

اعمال نظام مزد ساعتي در موارد ذيل مجاز است:

متصديان حمل و نقل كالا و مسافر
كارگران مطب‌هاي خصوصي پزشكان، كلينكيهاي پزشكي و پيراپزشكي، دامپزشكي و نظاير آنها در صورتي كه مدت فعاليت آنها كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد.
مشاغل غيرتمام وقت در زمينه هاي مشاوره و نظاير آنها
مشاغل مربوط به نگهداري و مراقبت از اموال، تاسيسات و ساختمان و حيوانات به شرطي كه ساعات كار كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد.
مشاغل آموزشي و پژوهشي
البته ذكر مشاغل فوق مانع از اعمال ساير نظامهاي مزدي در فعاليتهاي مذكور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتي جز در موراد معوقه فوق موكول به اخذ موافقت وزارت كار و امور اجتماعي است.

۵-۱- محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي مزدساعتي
در نظام مزد ساعتي، كارفرما مكلف است علاوه بر مزد ثابت، مزاياي رفاهي از قبيل حق مسكن، حق خوار بار و كمك عائله مندي را به نسبت ساعات كار محاسبه و به كارگر پرداخت نمايد.

مزد كارگراني كه مشمول نظام مزد ساعتي مي‌باشند به تناسب ساعات كار عادي كار در شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدي باشد. در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه استمرار دارد يا به صورت فصلي فعاليت مي كنند كارگران مشمول مزدساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات رسمي با استفاده ازمزد را دارند.

هر گاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع مزد هر روز مساوي باشند مزد مذكور معادل روزهاي كار است در غير اين صورت ماخذ محاسبه، ميانگين مزد ساعتي كارگر در روزهاي آخرين ماه كاركرد وي خواهد بود.

مبلغ پرداختي به هرحال نبايد كمتر از حداقل مزد قانوني باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ و ۲۰ و ۲۷ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول نظام مزدساعتي، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است.

در كارگاههائي كه داراي عرف و رويه خاص در مورد مزد ساعتي مي‌باشند در صورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه موجود مزد و مزاياي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه مذكور مناط اعتباراست.

تغيير نظام مزد ساعتي به ساير نظامهاي مزدي در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و اموراجتماعي امكان پذيراست.

۶- قراردادهاي كارمزد ساعتي
كارمزد ساعتي مزدي است كه در مقابل انجام كار مشخص در زمان مشخص پرداخت مي‌شود. در قرارداد كارمزد ساعتي بايد ميزان و مقدار كار متناسب با زمان مشخص باشد.

كارمزد ساعتي برحسب آنكه حاصل كار مورد نظر مربوط به يك نفر يا گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد ساعتي انفرادي، كارمزد ساعتي گروهي و كارمزد ساعتي جمعي تعيين مي‌گردد.

در نظام كارمزد ساعتي گروهي و جمعي بايد علاوه بر شغل هر يك از كارگران، سهم هر يك در ميزان فعاليت و كارمزد ساعتي متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام كارمزد ساعتي نوعاً مشاغلي هستند كه استاندارد زمان انجام كار توسط ابزار و يا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده ياقابل مشخص شدن باشند.

استفاده از نظام كارمزد ساعتي در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي يا در مقاطع زماني خاص فعاليت ندارند موكول به اخذ موافقت اداره كار و اموراجتماعي محل است.

فعاليتهايي كه توسط صاحبان حرفه، پيشه و مشاغل آزاد مستقيماً به مصرف كننده عرضه مي‌شود و در مدت معين و محدود انجام مي‌گيرند مشمول مقررات كارمزد ساعتي نميباشند (مانندمعلمين خصوصي كه بطور پاره وقت و غير مستمرانجام وظيفه مي‌نمايند).

۶-۱- نحوه محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي كارمزد ساعتي
مزد كارگراني كه مشمول نظام كارمزد ساعتي نمي‌باشند به تناسب ساعات عادي كار شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدي باشد. دركارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي كار مي كنند كارگران مشمول كارمزد ساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات با استفاده از مزد را دارند.

هرگاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع كارمزد هر روز مساوي باشند مزدايام مذكور معادل كارمزد روزهاي كار است. در غيراين صورت ماخذ محاسبه ميانگين كارمزد ساعتي كارگر در روزهاي كارآخرين ماه كارخواهد بود.

ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول كارمزد ساعتي مي‌باشند.

درصورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت مي‌شود، عرف و رويه مذكور معتبر خواهد بود.

تغيير نظام كارمزد ساعتي به ساير نظامهاي مزد در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و امور اجتماعي امكان پذيراست. ساير مقررات كار و ضوابط و مقررات قانون كار ناظر به كارگران كه در بالا به آن اشاره‌اي نشد، در مورد كارگران مشمول نظام كارمزدي، مزدساعتي و كارمزد ساعتي نيزحاكم است.
..................................................................................................

منبع:www.mgtsolution.com
بالا
+ نوشته شده در  پنجشنبه سی ام خرداد 1387ساعت 11:22  توسط مهدی  | 

تهران ، خبرگزاري جمهوري اسلامي ‪۲۲/۰۳/۸۷‬

اقتصاد. قاچاق. اطلاعيه
اصلاحيه دستورالعمل مبارزه با قاچاق فرآورده‌هاي نفتي و عرضه خارج از شبكه آن توسط غلامحسين الهام نماينده ويژه رييس جمهوري و رييس ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز ابلاغ شد.

به گزارش روز چهارشنبه خبرنگار ايرنا، اين اصلاحيه كه مصوبه ارديبهشت ماه سالجاري است
، با هدف حمايت از صادركنندگان خوشنام، تلاش براي تسهيل تجارت قانوني و كنترل سهميه‌هاي سوخت واگذاري ابلاغ شده است.

در اين اصلاحيه مواردي همچون اعطاي تسهيلات براي شركتهاي خوشنام صادركننده فرآورده‌هاي نفتي و سپردن سفته معادل يك برابر قيمت بين‌المللي نفت و گاز، اعطاي تسهيلات به شركتهاي خوشنامي كه قابليت فني توليد محصول خود را به تاييد استاندارد رسانيده‌اند اما هنوز استاندارد نشده است، تجهيز تمام شناورهاي نفتكش و سوخت رسان به سامانه اندازه‌گيري محموله و نيز سامانه رهگيري (‪ )G.P.S‬و توقف سه ماهه خودروهاي متخلف در استانهاي مرزي كه در زمينه قاچاق فرآورده‌هاي نفتي مشغول بوده اند، لحاظ شده است.

متوقف كردن شناورهاي متخلف و تشكيل پرونده و ارسال براي مراجع قضايي يا تعزيرات به علاوه گزارش تخلف براي ناخدا و شناور به سازمان بنادر و كشتيراني و شيلات براي اعمال تنبيهات، رسيدگي به تخلف مصرف‌كنندگان عمده دولتي نهادهاي عمومي غيردولتي و سازمان‌هاي وابسته كه خدمات عمومي ارايه مي كنند وفق ماده ‪ ۲۶‬آيين نامه اجرايي سازمان تعزيرات حكومتي و عزل بالاترين مقام دستگاه كه از تخلف مطلع و از آن ممانعت نكرده است و معرفي آنان از طريق رسانه به مردم و معرفي نام يا شركت صادراتي محكوم به قاچاق از سوي دبيرخانه ستاد به رسانه‌هاي عمومي از موارد اصلاحي عمده اين دستورالعمل است.



+ نوشته شده در  پنجشنبه سی ام خرداد 1387ساعت 11:12  توسط مهدی  | 

داخلي. اقتصادي. سوخت. قاچاق.

نيروهاي جان بركف بسيج و سپاه استان هرمزگان از قاچاق ‪ ۴۵۰‬هزار ليتر سوخت به خارج از كشور جلوگيري كردند.

مسوول روابط عمومي سپاه منطقه هرمزگان در تماس روز چهارشنبه ايرنا با وي، با بيان اين مطلب گفت: نيروهاي بسيج و سپاه استان هرمزگان يك كشتي اماراتي را كه قصد قاچاق ‪ ۴۵۰‬هزار ليتر سوخت به ارزش ‪ ۳‬ميليارد ريال از آبهاي ساحلي خليج فارس به كشورهاي حوزه جنوبي داشت، متوقف و محموله آن را عصر روز گذشته ضبط كردند.

"محمد عبدي" افزود: تمامي ‪ ۱۰‬خدمه اين كشتي كه ‪ ۳‬ايراني و ‪ ۷‬تبعه هندي بودند، دستگير و تحويل مراجع قضايي شده‌اند.

سرهنگ "قاسم زارعي" فرمانده سپاه ناحيه قشم نيز در تماس ايرنا با وي، ضمن تاييد اين مطلب گفت: نيروهاي بسيج و سپاه قشم در كشف اين محموله قاچاق به نيروهاي بسيج و سپاه استان هرمزگان كمك كرده‌اند.

جزيره قشم با ‪ ۱۵۰۰‬كيلومتر مربع وسعت در جنوب ايران واقع است. ك/‪۲‬ ‪۵۰۸/۱۳۸۷‬


+ نوشته شده در  پنجشنبه سی ام خرداد 1387ساعت 10:7  توسط مهدی  | 

بخشنامه به كليه دادسراها و محاكم عمومي و انقلاب سراسر كشور در خصوص تنظيم صحيح و دقيق و ارسال اوراق قضائي از طريق تلفن يا نمابر يا پست الكتر

بخشنامه به كليه دادسراها و محاكم عمومي و انقلاب سراسر كشور

شماره۱۱۰۰۰/۸۴/۱

مديرعامل محترم روزنامه رسمي كشور

با احترام، تصوير بخشنامه شماره ۱۱۰۰۰/۸۴/۱ ـ ۲۸/۸/۱۳۸۴ ريـاست محتـرم قوه قضائيه جهت اطلاع به پيوست ارسال مي‌گردد.

مستشار ديوانعالي كشور ـ مديركل دبيرخانه قوه قضائيه ـ خسرو حكيمي

بخشنامه به كليه دادسراها و محاكم عمومي و انقلاب سراسر كشور

حسب گزارشات واصله، برخي از شعب دادسراها و محاكم عمومي و انقلاب سراسر كشور، در تنظيم صحيح و دقيق و ارسال اوراق قضائي اهتمام جدي نداشته و رعايت مقررات و قوانين را نمي‌نمايند و با ارسال اوراق با نواقص عديده و نادرست موجبات اتلاف وقت، سرگرداني ارباب رجوع و نهايتاً اطاله دادرسي را فراهم مي‌نمايند. بنابراين ضمن تذكر رعايت قوانين و مقررات مربوط، به كليه شعب دادسراها و محاكم عمومي و انقلاب سراسر كشور اعمال موارد ذيل تاكيد مي‌گردد:
۱ـ در تنظيم اوراق قضائي، لازمست مشخصـات و نشاني اصحاب دعوي و مطلعين و ديگر مدعوين و نيز وقت حضور و كلاسه پرونده به طور دقيق و خوانا قيد و ممهور به مهر دفتر شعبه گردد قبل از ارسال از تكميل اوراق بلحاظ ضمائم، تعداد نسخ يا صفحات اطمينان حاصل شود.
۲ـ قبل از ارسـال اوراق، نسبت به كفايت وقت، در ابـلاغ اوراق مربـوط با توجه به زمان و وقت حضور و رسيدگي، دقت كافي بعمل آورده شود و از ارسال اوراقي كه فاقد وقت حضور و رسيدگي مي‌باشد و يا تا زمان وصول به اداره يا واحد ابلاغ، وقت آن منقضي مي‌گردد جداً خودداري نمايند.
۳ـ از ارسال اوراقي كه مربوط به ابلاغ نمي‌باشند به ادارات يا واحدهاي ابلاغ ممانعت بعمل آورده شود. مانند نيابت، نشر آگهي، امور مربوط به سفارتخانه‌ها و وزارت امور خارجه و...
۴ـ چنانچه ابلاغ در محل كار كاركنان دولت و موسسات مامور به خدمات عمومي و شركتها باشد به استناد تبصره۱ ماده۶۸ «ق.ا.د.م» اوراق راساً به كارگزيني قسمت مربوط يا نزد رئيس كارمند مربوط ارسال شود و در چنين مواقعي از ارسال اوراق مربوطه به ادارات يا واحدهاي ابلاغ جداً خودداري گردد.
۵ ـ اعمال ماده ۳۰۰ «ق.ا.د.م» مبني بر ابلاغ حضوري دادنامه (پس از امضاء آن) به اصحاب دعوا يا وكلا يا نمايندگان قانوني آنها از طرف مدير دفتر دادگاه تاكيد مي‌گردد.
۶ ـ اعمال ماده ۳۳ الحاقي ۲۴/۸/۱۳۵۸ لايحه قانوني تشكيل دادگاههاي عمومي مصوب ۱۰ مهر ۱۳۵۸ كه مقرر مي‌دارد «علاوه بر موارد پيش‌بيني شده در قانون آئين دادرسي مدني دادگاه مي‌تواند امر ابلاغ را به هر نحو و وسيله ديگري كه صلاح و مقتضي بداند انجام دهد. در صورتيكه در نظر دادگاه ابلاغ محرز باشد عدم رعايت تشريفات مربوطه مانع رسيدگي و اتخاذ تصميم يا صدور راي نخواهد بود» بـا توجه به عدم نسخ آن، تاكيد مي‌گردد.
۷ـ ابلاغ اوراق قضائي بصورت حضوري (در دفتر دادگاه) يا از طريق تلفن يا نمابر يا پست الكترونيكي با توجه به ماده۳۳ قانون فوق الاشعار، منعي نداشته و در صورت تمايل خواهان، مي‌بايست در پايان شرح دادخواست، شماره‌هاي مربوط بطور دقيق ذكر گردد تا امر ابلاغ سريع‌تر صورت گيرد.
۸ ـ معاونت آموزش دادگستري كل هر استان، نسبت به برنامه ريزي و برگزاري دوره‌هاي تخصصي آموزشي براي مامورين ابلاغ واحدهاي مربوط اقدام خواهند نمود.
۹ـ بديهي است روساي محترم شعب دادسراها و محاكم عمومي و انقلاب سراسر كشور بر عملكرد متصديان دفتري شعبه خود در تنظيم دقيق و صحيح اوراق قضائي نظارت لازم را اعمال خواهند نمود و در صورت مشاهده هرگونه تخلف از ناحيه اعضاء دفتري موظفند جهت تعقيب فرد خاطي وفق مقررات اقدام، تا از سوء جريان امور جلوگيري شود.

رئيس قوه قضائيه ـ سيد محمود هاشمي شاهرودي

© کپی رایت توسط حقوق (کلیه حقوق مادی و معنوی مربوط و متعلق به این سایت است.)
برداشت مقالات فقط با اجازه کتبی و ذکر منبع امکان پذیر است.

+ نوشته شده در  پنجشنبه سی ام خرداد 1387ساعت 9:45  توسط مهدی  | 

 

لایحه مجازات اسلامی و" شناسایی مهدور الدم"
اواخر سال گذشته دو لایحه قانونی در دستور کار مجلس قرار داشت که به دلیل محتوایشان و اینکه  مهمترین جوانب زندگی مردم را در بر می گیرند، از اهمیت بسیاری برخوردارند : "لایحه حمایت از خانواده و لایحه مجازات اسلامی ". اگرچه طرح موضوع تغییر در این قوانین که به دلیل نواقص و ابهامات قانونی مشکلات بسیاری ایجاد می نمودند می توانست امیدی در دل همگان باشد ، اما انتشار متن کامل این لوایح نه تنها  دغدغه ها را از بین نبرد که نگرانیهای جدیدی را نیز مطرح کرد. از جمله این موارد طرح مجدد مبحث " مهدور الدم بودن" است که در این نوشتاربه طور اجمالی بررسی خواهد شد.

در قوانین فقهی دو اصطلاح تحت عنوان " مهدور الدم " و " محقون الدم" وجود دارد که حیطه افرادی را که مورد حمایت قانون و شرع هستند مشخص می کند.
مهدور الدم به کسی گفته می شود که شرعاٌ مستحق کشته شدن است، یعنی کسی که ریختن خون او مجاز است . و در مقابل باید از ریختن خون کسی که محقون الدم است خودداری کرد. مفهوم مهدور الدم از لحاظ شرعی به دو دسته تقسیم می شود : "نسبی و مطلق"
مهدور الدم نسبی کسی است که در برابر شخص یا اشخاصی مهدور الدم است و مطلق وضعیتی است که شخص مجرم در برابر تمام مسلمانان مهدور الدم است1

قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 که در حال حاضر نیز اعمال می شود در ماده 226 خود به طور کلی بیان نموده است : « قتل نفس در صورتی موجب قصاص است که مقتول شرعاٌ مستحق کشتن نباشد.» و در تبصره 2 ماده 295 نیز آمده است :«در صورتی که شخصی کسی را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدور الدم بودن بکشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعد معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص و یا مهدور الدم نبوده است قتل به منزله خطا شبیه عمد است.»

همانطور که می بینیم در این مواد به مصادیق مهدور الدم بودن هیچ اشاره ای  نشده است اما مصادیق آن را می توان با نگاهی به سایر مواد و به شکل پراکنده پیدا نمود . به عبارت دیگردر  قانون مجازات اسلامی برخی از مصادیق مهدور الدم افراد زیر هستند:
1. مهاجم در مقابل مدافع ( ماده61و625-629)
2. زانی غیر مسلمان با مسلمه و یا به عنف و یا زانی با محارم و زن پدر( ماده82)
3. زانی و زانیه محصنه( ماده83)
4. کسی که بعد از سه بار اجرای حد شلاق مجدداٌ مرتکب زنا شده است. (ماده 182و 190)
5. همسر و مردی که در حال زنا با او دیده می شود.ماده(ماده630)
6. و ......

اما لایحه مجازات اسلامی که توسط قوه قضاییه تهیه و برای تصویب به مجلس فرستاده شده است ، در  ماده 313-1 در ضمن بر شمردن شرایط عمومی قصاص به محقون الدم بودن مجنی علیه نسبت به جانی اشاره نموده است. در تبصره ذیل این ماده آمده است : « مواردی که شخص محقون الدم نیست به شرح زیر است:
1. كسي كه مرتكب يكي از جرايم حدي شده باشد كه مجازات آن به شرح مقرر در قانون حدود قتل يا رجم باشد محقون الدم نیست( برای مثال مرتد فطری ، ساب النبی ، بدعت گذارو ....)
2.  متجاوزی كه در مقام دفاع مشروع از جان و مال و ناموس به شرح مقرر در ماده (16-313) از اين قانون كشته شود يا آسيب ببيند.
3. كسي كه محكوم به قصاص نفس یا عضو است نسبت به صاحب حق قصاص حسب مورد محقون‌الدم نمي‌باشد.
4. زن و مرد در حال انجام زنا چنانچه در آن حال به دست شوهر آن زن کشته شوند محقون الدم نمي‌باشند »

این لایحه به سبک نوشتارهای فقهی  سعی کرده است تا با حدی از صراحت موارد مهدور الدم را بیان نموده باشدو احتمالا قصد این بوده است که از ابهامات در این زمینه کاسته شود اما  متاسفانه برخلاف شیوه صحیح قانون نویسی که باید از عبارات روشن و مشخص استفاده نمود این لایحه علاوه بر استفاده از عبارات منفی هم برای ذکر مصادیق  ( مواردی که شخص محقون الدم نمی باشد )از اصطلاح جدیدی که گذشته از عربی بودن آن، برای اکثر مردم و حتی بسیاری از حقوقدانان نیز آشنا نیست، استفاده نموده است(محقون الدم) که خود می تواند محل مناقشه باشد.

از سوی دیگر در این ماده به موارد مهدور الدم بودن اظافه نیز شده است زیرا طبق بند 1 این ماده کسی که مرتکب یک جرم حدی شود که مجازات آن قتل است، مهدور الدم محسوب می شود و این لایحه در مبحث پنجم و در مواد 225-1تا 225-14 جرائم جدیدی را تعریف نموده است که مجازات حدی آنها قتل است و در نتیجه مرتکبین سه جرم را مهدور الدم خوانده است.این افراد عبارتند از :" مرتد فطری و ملی(اگر مرد باشد)، کسی که ادعای نبوت کندو یا مسلمانی که بدعتی در دین ایجاد نمایدو نیز مسلمانی که سحر و جادو را به عنوان حرفه یا فرقه ترویج کند." به وضوح مشخص است به هر میزان که حیطه افرادی که مهدور الدم تعریف شده اند بیشتر باشد ، احتمال اینکه افرادی با تصور گناهکار بودن کشته شوند بیشتر خواهد شد.در نتیجه امنیت مردم یک جامعه به شدت در معرض مخاطره قرار می گیرد.2 

موضوع دیگری که باید به آن اشاره نمود این است که  از لحاظ فقهی در خصوص نسبی و مطلق بودن مهدور الدم دو دیدگاه کلی وجود دارد: عده ای معتقدند هرکس مرتکب عملی شود که شرعاٌ مستوجب مرگ است مصداق مهدور الدم مطلق است و در این صورت هرکسی حق کشتن او را دارد. اما دیدگاه دیگری نیز وجود دارد که به مهدور الدم نسبی اعتقاد دارد و این که افراد مذکور فقط در برابر حاکم مهدور الدم هستند و اشخاص دیگری حق کشتن آنها را ندارد3 . متاسفانه قانون ایران دیدگاه اول را برگزیده است ، در حالیکه قوانین اینچنینی تبعات و نتایج اسفناکی به دنبال دارند :
اول – بر اساس آنچه در ماده 313-11 آمده است صرف اعتقاد به مهدور الدم بودن سبب می شود تا افراد به راحتی مرکب قتل شده و به آسانی نیز از مجازات فرار کنند . رویه قضایی دادگاهها نیز تا حد زیادی از این اعتقاد پیروی می کند.
دوم- این ماده به افراد اجازه می دهدکه خود  مستقیماٌ به اجرای احکام و مجازاتها بپردازند و این موضوع با اهداف دولتهای امروزی -  تشکیل سیستمهای دقیق قضایی در جهت  حفظ نظم و امنیت جامعه – کاملاٌ در تعارض ا.
سوم- تاسف انگیزترین پیامد پذیرش این مفهوم زمانی پدیدار می شود که قاتل با یک تصور اشتباه اقدام به قتل می کند و در نتیجه شخصی کاملاٌ بی گناه از حق حیات محروم می شود.در این حالت طبق ماده313-11اگر مهدورالدم بودن مقتول ثابت نشود، قاتل به حبس تعزيري از سه تا پنج سال و پرداخت ديه محكوم مي‌شود و این یعنی تخفیف مجازات برای قاتلی که اگر اعتقاد به مهدور الدم بودن نداشت ، به قصاص محکوم می شد.

به وضوح مشخص است که قوانین اینچنینی سبب افزایش قتل مخصوصاٌ قتلهای ناموسی در جامعه می شود و مرتکبان این جرایم نیز دارای عذر کاملاٌ قانونی برای فرار از مجازات هستند.از سوی دیگر این مواد کاملاٌ در تعارض با تعهدات دولت ایران در قبال جامعه بین المللی می باشد.در ماده 2 اعلامیه حقوق بشر آمده است : هر فردی حق زندگی دارد و این موضوع در میثاق حقوق مدنی سیاسی نیز به صراحت آمده است. این ماده در بند 1 می گوید: هرکسی حق ذاتی بر زندگی دارد و این حق باید توسط قانون حمایت شود. اینماده دربند 2 ادامه می دهد در کشورهایی که مجازات اعدام وجود دارد این مجازات فقط باید به دنبال یک حکم نهایی که توسط دادگاه صالح صادر شده است اجرا شود.

علاوه بر این طبق این تعهدات ، مجازات اعدام فقط  باید برای جرایم بسیار سنگین وضع شده باشد ولی متاسفانه این لایحه نه تنها به سوی محدود کردن مجازاتهای اعدام پیش نرفته است ، بلکه جرایم جدیدی را تعریف کرده است که مجازات آنها مرگ می باشد و علاوه بر آن باذکر مصادیق مهدور الدم ، راه را برای اجرای  شخصی مجازاتها نیز باز گذاشته است.

 

1.  شرح لمعه ، ج 10، ص 67 و مبانی تکمله المنهاج،ج2،ص69
2.  کافی است تصور کنید در یک مهمانی شخصی که همه در حال گفتگو باشند شخصی از اعتقادات خود سخن بگوید و این تصور را برای دیگری ایجاد نماید
که از اسلام خارج شده و مرتد می باشد و در نتیجه او نیز این حق را دارد تا اقدام به قتل او نماید.نتیجه دهشتناک این موضوع کاملاٌ قابل پیش بینی است.
3 . پیشین

+ نوشته شده در  سه شنبه بیست و یکم خرداد 1387ساعت 19:12  توسط مهدی  | 

طبق ماده۱۰۵۹ قانون مدنى ايران نكاح زن مسلمان ايرانى با مرد غيرمسلمان جائز نيست و براساس ماده۱۰۶۰ همين قانون ازدواج زن ايرانى با تبعه خارجى در مواردى هم كه مانع قانونى نداشته باشد، موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت ايران است حتى دولت مى تواند براساس ماده۱۰۶۱ قانون مدنى ازدواج بعضى مستخدمين و مأمورين رسمى و محصلين دولتى را با زنى كه داراى تابعيت خارجى باشد موكول به اجازه مخصوص كند و الا هر فرد خارجى كه بدون اجازه قانونى با زن ايرانى ازدواج كند به حبس تأديبى از يك تا ۳سال محكوم خواهد شد. در اين مبحث به قوانين و مقرراتى اشاره خواهيم كرد كه به موجب آن بانوان ايرانى مى توانند با مردان خارجى (غيرايرانى) ازدواج كنند. طبق ماده يك آيين نامه اجرايى زناشويى بانوان ايرانى با اتباع خارجى و در اجراى ماده۱۰۶۰ قانون مدنى به وزارت كشور اجازه داده شده است در صورت رعايت مقررات مربوطه به بانوان ايرانى اجازه ازدواج داده شود. اين مقررات عبارتند از:
۱- درخواست مرد و زن دائر بر تقاضاى صدور پروانه اجازه زناشويى.
۲- گواهينامه از مرجع رسمى كشور متبوع مرد دائر بر بلامانع بودن ازدواج او با زن ايرانى و به رسميت شناختن اين ازدواج در كشور متبوع خود، لازم به توضيح است، در صورتى كه دريافت چنين گواهينامه اى براى مرد مقدور نباشد، وزارت كشور مى تواند بدون دريافت مدارك فوق و در صورتى كه زن متقاضى ازدواج راضى به آن باشد، پروانه زناشويى را صادر كند والا در صورتى كه زن ايرانى خواهان اين گواهينامه باشد، وزارت كشور حق ندارد چنين پروانه اى را صادر كند.
نكته مهمى كه در رابطه با ازدواج زنان ايرانى با مردان خارجى مطرح است، مسأله دين مردان اتباع خارجى است زيرا طبق بند۳ اين آيين نامه در صورتى كه مرد متقاضى ازدواج با زن ايرانى غيرمسلمان و زن ايرانى مسلمان باشد، مرد متقاضى بايد گواهى تشرف به دين مبين اسلام و يا استشهاد مربوط به آن را به وزارت كشور تقديم كند والا ازدواج زن مسلمان ايرانى با مرد غيرمسلمان خارجى ممكن نخواهد بود. مسأله تشرف به دين مبين اسلام با مراجعه به مراجع يا علما و يا مراكز اسلامى و فرهنگى داخل و يا خارج از كشور امكانپذير است.
علاوه بر موارد فوق مرد متقاضى ازدواج با زن ايرانى بايد مدارك ذيل را نيز تقديم وزارت كشور كند:
۱- گواهينامه اى مبنى بر اينكه مرد مجرد است يا متأهل از مراجع رسمى محلى يا مأمورين سياسى و كنسولى كشور متبوع مرد در كشور اقامت زن.
۲- گواهى نداشتن پيشينه بد ومحكوميت كيفرى از مراجع رسمى محلى يا مأموران سياسى و كنسولى كشور متبوع مرد وهمچنين گواهى عدم سوءپيشينه كيفرى از مراجع مربوط به كشور متبوعه زن (ايران) در صورتى كه مرد بيگانه در ايران اقامت داشته باشد.
۳- گواهى از مراجع محلى يا مأموران سياسى و كنسولى كشور متبوع مرد مبنى بر وجود استطاعت و توانايى مالى زوج و همچنين تعهد نامه ثبتى از طرف مرد دائر بر اينكه مرد بتواند هزينه و نفقه زن و اولاد (شامل خوراك، پوشاك، مسكن، هزينه دارو و درمان وساير موارد ضرورى در زندگى) و هرگونه حق ديگرى كه زن نسبت به او پيدا كند را در صورت بدرفتارى يا ترك زوجه و طلاق پرداخت كند.
ضمناً وزارت كشور مى تواند جهت رفاه حال زنان ايرانى براى حسن انجام وظايفى كه طبق مقررات قوانين ايران مرد خارجى در قبال زن ايرانى دارد (مانند داشتن روابط حسنه و حسن سلوك و امثال آن در تمام مدت زناشويى و همچنين جهت اداره درست مالى زوجه و فرزندان تحت حضانت او و مسائل ديگرى كه ممكن است هنگام جدايى يا طلاق براى زن ايرانى پيش آيد و يا براى پرداخت هزينه مراجعت همسر ايرانى مطلقه تا محل سكونت او به ايران تضمين هاى مناسب ولازم) را از شوهر خارجى مطالبه كند و مرد خارجى بايد فرمهايى را كه در اين رابطه توسط وزارت كشور تهيه شده است پر كند و تضمين لازم را ارائه دهد.
در صورت رعايت مقررات فوق و اخذ تضمين هاى لازم ومناسب وزارت كشور به استانداريها و فرمانداريها و همچنين پس از كسب اجازه يا موافقت وزارت امورخارجه به بعضى از نمايندگان سياسى و كنسولى ايران درخارج از كشور اجازه خواهد داد پروانه زناشويى زنان ايرانى با مردان خارجى را در محل مربوطه به صورت مستقيم صادر و سپس مراتب را جهت ثبت در دفاتر مخصوص ازدواج به ادارات ثبت احوال اعلام كنند.
نكته مهمى كه در حقوق بين الملل خصوصى و در رابطه با ازدواج زنان ايرانى در خصوص تابعيت آنها بعد از ازدواج مطرح است، اين است كه بعضى از كشورها طبق قوانين خود بلافاصله تابعيت خود را به زن خارجى تحميل مى كنند كه در اينجا به بعضى از آنها اشاره مى كنيم، به عنوان مثال اگر زن ايرانى با مردى كه تبعه يكى از كشورهاى اتيوپى، اسپانيا، افغانستان و يا ايتاليا، بحرين، سنگال، سوئيس، سوازيلند، عربستان سعودى، قطر، ويتنام و يا يونان باشد، ازدواج كند، بعد از ازدواج بلافاصله تابعيت مرد خارجى به زن ايرانى تحميل مى شود. و طبق قوانين كشور متبوع مرد با او برخورد مى كنند اما استثنائاتى نيز در اين رابطه وجود دارد كه به بعضى از آنها اشاره مى كنيم به عنوان مثال طبق ماده۱۰ قانون تابعيت ايتاليا زن خارجى تابعيت شوهر خود را بعد از ازدواج تحصيل مى كند مگر آنكه اقامتگاهش در خارج بوده و يا اين اقامتگاه را به خارج انتقال دهد. طبق قانون مربوط به تابعيت كشور بلژيك تابعيت بلژيكى به زن خارجى كه با مرد بلژيكى ازدواج كند تحميل مى شود، مگر آنكه عدم پذيرش خود را ظرف مدت ۶ماه از تاريخ عقد ازدواج با تسليم اظهار نامه اى اعلام كند. طبق ماده۷ قانون تابعيت بحرين مصوب۱۹۶۳ بانوان خارجى با موافقت مقامات امنيتى مى توانند پس از دوسال به تابعيت دولت بحرين درآيند. در كشور سنگال نيز دولت اين كشور حق دارد ظرف يكسال بعد از عقد، مخالفت خود را با تحميل تابعيت مرد به زن اعلام كند. طبق ماده۶ قانون تابعيت كشور عربستان موافقت وزارت كشور در رابطه با تحميل تابعيت مرد به زن پس از ازدواج ضرورى است. طبق ماده۲۳ قانون تابعيت كشور ويتنام تابعيت اين كشور به زن خارجى تحميل مى شود، مگر آنكه در حين انجام مراسم ازدواج طى اظهارنامه رسمى كه توسط زن ارائه مى شود، انصراف وى از قبول تابعيت ويتنام ارائه شود. در كشور يونان نيز چنين است كه اگر زن نخواهد تابعيت شوهر را بپذيرد بايد طى اظهارنامه رسمى مراتب تمايلش را مبنى بر حفظ تابعيت اصلى يعنى كشور خود را اعلام كند و الا در صورت عدم اعلام رسمى تابعيت شوهر به زن ايرانى يا هر زن خارجى تحميل خواهد شد.
پس از طى اين مراحل و كسب اجازه ازدواج از سوى مقامات صلاحيتدار دستورالعملى براى ثبت ازدواج اتباع خارجى با اتباع ايرانى وجود دارد كه بايد از سوى طرفين رعايت شود. اين دستورالعمل مى گويد اگر زن خارجى داراى دفترچه پناهندگى و يا گذرنامه و اقامت مجاز در ايران باشد، مراحل ثبت ازدواج از طريق نيروى انتظامى (امور اتباع خارجه) انجام و براى بانوى خارجى پس از ثبت قانونى ازدواج شناسنامه ايرانى صادر مى شود، اما اگر طرف خارجى مردى باشد كه بخواهد با زن ايرانى ازدواج كند كه در اين رابطه پروانه از طريق استاندارى صادر مى شود. به اين صورت كه مرد متقاضى ازدواج با زن ايرانى كه داراى گذرنامه است بعد از حضور زوج و زوجه نزد كارشناس مربوطه گذرنامه مرد خارجى مورد بررسى قرار مى گيرد و در صورتى كه پاسپورت او داراى اعتبار بوده (منظور اعتبار ۴ساله يا ۵ساله پاسپورت است) و علاوه بر اين شرط داراى اقامت مجاز در كشور ايران نيز باشد، به همراه ساير مدارك زوجه و فرمهاى مربوطه كه از سوى دوطرف متقاضى ازدواج پر و تكميل شده باشد، پروانه زناشويى صادر مى گردد. لازم به توضيح است، پروانه زناشويى پس از بررسى دقيق كليه مدارك و پركردن فرمها و همچنين مكاتبه با اداره اطلاعات و نيروى انتظامى استان مربوطه و اخذ موافقت ادارات مذكور دائر بر بلامانع بودن اين ازدواج با امضاى استاندار كه به نمايندگى از سوى وزير كشور امضا مى كند در ۷نسخه صادر مى شود كه برگ اول آن به متقاضى ازدواج با زن ايرانى تحويل مى شود تا جهت اخذ پروانه اقامت ازدواجى به نيروى انتظامى استان مراجعه كند و پس از اخذ پروانه مذكور هر دو پروانه را يعنى پروانه زناشويى و پروانه اقامت ازدواجى را به عاقد رسمى ازدواج ارائه و عقد رسمى انجام مى پذيرد. شش برگ ديگر نيز به مراجع مربوطه ديگر مانند اداره ثبت احوال، اداره اطلاعات و ادارات ديگر مثل وزارت خارجه، وزارت كشور و نيروى انتظامى ارسال خواهد شد و يك نسخه نيز در استاندارى نگهدارى مى شود و بدين صورت، پس از طى اين مراحل زن ايرانى به عقد و ازدواج مرد خارجى درمى آيد. نكته اى كه زنان ايرانى بايد هنگام ازدواج با مردان خارجى از آن غفلت نكنند، اين است كه اگر مرد خارجى قبلاً ازدواج كرده باشد، بايد براى ازدواج مجدد سند قانونى طلاق و يا فوت همسر اول خود را ارائه كند و گواهى مجرد بوده خود را از سفارت يا كنسولگرى كشور خود ارائه دهد، مگر آنكه مرد خارجى متقاضى ازدواج پناهنده بوده و چون شخص پناهنده هيچ گونه رابطه اى با سفارت كشور خود ندارد لذا ارائه گواهى تجرد و امثال آن در خصوص چنين شخصى منتفى است. مراجع صلاحيتدار ايرانى موظف هستند به جاى مدارك مذكور تعهدى از زوجه بگيرند كه استاندارى هيچ گونه مسؤوليتى در قبال عواقب بعدى اين ازدواج نخواهد داشت و در صورتى كه مرد متقاضى ازدواج با زن ايرانى كه پناهنده است، داراى همسر قبلى بوده باشد عواقب آن بر عهده زوجه ايرانى است كه اين ازدواج را پذيرفته است. در پايان اين مقاله لازم است به چند نكته ضرورى اشاره كنم:
۱- ازدواج اتباع افغانى داراى كارت آبى رنگ با اتباع ايرانى به طور كامل ممنوع است.
۲- ازدواج اتباع عراقى داراى كارت سبز با اتباع ايرانى پس از انجام مراحل مندرج در دستورالعمل شماره‎/۵۲۶۸م پ مورخه ۷۰‎/۶‎/۲۳ ارسالى به كليه استانداريها بلامانع است. طبق اين دستورالعمل رسيدگى به درخواستهاى ثبت ازدواج تا صدور پروانه بر عهده استانداريها گذاشته شده است.
+ نوشته شده در  سه شنبه بیست و یکم خرداد 1387ساعت 18:39  توسط مهدی  | 

مهريه و نحوه مطالبه آن به زبان ساده
 

مهريه: مهريه مال معين يا چيزي است كه قائم مقام مال است كه در عقد نكاح بر ذمه مرد قرار ميگيرد و در صورت مطالبه زن، وي مكلف است مهريه اش را بپردازد و اين حق ارتباطي به طلاق و نفقه ندارد.

چگونگي اقدام زوجه براي اخذ مهريه
 

اگر مهريه وجه نقد يا در حكم نقد مانند سكه و طلا باشد زن با در دست داشتن سند رسمي ازدواج ميتواند به دفتر ازدواج و يا دايره اجراي ثبت (مستقر در اداره ثبت اسناد محل وقوع ازدواج) مراجعه و در فرم خاصي كه در آن دايره موجود است تقاضاي صدور اجرائيه كند.
اجرائيه به شوهر ابلاغ ميشود و به او 10 روز مهلت داده خواهد شد تا طلب همسرش را پرداخت كند. در صورتي كه شوهر در اين مدت دين خود را نپردازد زن ميتواند با معرفي اموال و دارايي شوهر به اجراي ثبت، تقاضا كند اموال او توقيف شود و نيز ميتواند مطالباتي را كه شوهر از اشخاص ديگري دارد و يا موجودي حسابهاي بانكي او را توقيف كند. زن همچنين ميتواند تقاضاي توقيف حقوق شوهر را از سازمانها و مؤسسه هاي دولتي و يا خصوصي داشته باشد و تا ميزان يك چهارم حقوق (مادام كه شوهر متأهل است) و نيز يك سوم آن را (در صورتي كه زن و شوهر از يكديگر جدا شوند و تا زماني كه شوهر زن ديگري اختيار نكرده) توقيف كند. اگر مهريه سكه يا طلا باشد و شوهر نتواند اصل آن را بپردازد، قيمت روز مطالبه آنها (روزي كه زن آن را از طريق اجراي ثبت و يا دادگاه مطالبه ميكند) ملاك اجراي قانوني حكم است. اگر سند ازدواج رسمي نباشد، زن براي مطالبه مهريه خود بايد از طريق تسليم دادخواست به دادگاه اقدام كند.

مواد قانوني:
 

ماده 1078 – هر چيزي را كه ماليت داشته و قابل تملك نيز باشد ميتوان مهر قرار داد.
ماده 1079 – مهر بايد بين طرفين تا حدي كه رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد.
ماده 1080 – تعيين مقدار مهر منوط به تراضي طرفين است.
ماده 1082 – به مجرد عقد، زن مالك مهر ميشود و ميتواند هر نوع تصرفي كه بخواهد در آن بنمايد.

مراجع مطالبه مهريه:
 

1 – دادگاه خانواده:
 

زوجه ميتواند با ارائه دادخواست حقوقي به دادگاه ويژه خانواده، مهريه خود، هزينه ابطال تمبر و حق الوكاله وكيل را مطالبه نمايد و همزمان تقاضاي توقيف اموال همسرش را نيز بنمايد.

هزينه تمبر دادخواست مطالبه مهريه
 

بابت يك ميليون تومان اول مهريه، پانزده هزار تومان تمبر و بابت مابقي مهريه به ازاي هر يك ميليون تومان، بيست هزار تومان تمبر الصاق ميگردد.

عجز از پرداخت هزينه دادرسي:
 

در صورت ناتواني زوجه از پرداخت هزينه دادرسي وي ميتواند دادخواست اعسار از پرداخت هزينه دادرسي را به پيوست دادخواست مهريه ارائه دهد كه دادگاه بدواً به اين خواسته رسيدگي و سپس به خواسته اصلي ميپردازد بديهي است زوجه، در صورت اثبات اعسار از پرداخت هزينه دادرسي معاف خواهد بود.

2 – مطالبه مهريه از طريق اجراي ثبت اسناد رسمي:
 

زن ميتواند از طريق اجراي ثبت اسناد رسمي مهريه خود را مطالبه نمايد به اين صورت كه قباله ازدواج خود را به دفترخانه محل ثبت عقد ارائه و تقاضاي صدور اجرائيه نمايد سپس با اجرائيه به اداره ثبت مراجعه و مهريه خود را مطالبه كند كه البته به ميزان نيم عشر دولتي هزينه اجرايي پرداخت مينمايد كه بعداً اين هزينه از شوهر اخذ خواهد گرديد كه در اين راستا مالي اعم از وجه نقد يا مال منقول (ماشين – موبايل…..) و يا مال غير منقول (ملك) توقيف ميگردد البته به شرط اينكه جزء مستثنيات دين نباشد.

فرم وصول مهريه از طريق اجراي ثبت
 

مسئول محترم دفترخانه ازدواج شماره ……………….. شهرستان ……………………..
احتراماً؛ با توجه به عقدنامه تنظيمي در آن دفتر، اينجانب ………………….. در تاريخ ………………. با مهريهايي معادل ……………… به عقد دايم آقاي ………………… در آمدهام. از آنجا كه مهريه حق قانوني زن بوده و به عنوان دين بر ذمه زوجه قرار داشته و عندالمطالبه ميباشد، نامبرده عليرغم درخواستهاي مكرر از تأديه مهريه قانوني اينجانب خودداري مينمايد. لذا خواهشمند است به موجب اين درخواست، ضمن صدور اجرائيه نسبت به وصول مهريه هرگونه اقدام لازم را مبذول فرمائيد.
امضاء زوجه

عدم توانايي مرد به پرداخت مهريه:
 

در صورتي كه مردي مالي جهت توقيف و پرداخت مهريه نداشته باشد و مستمري بگير نيز نباشد. زن ميتواند به استناد ماده دو قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي مصوب سال 1377 تقاضاي بازداشت يوم الاداي وي را بنمايد.
ماده 2 – قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي:
هر كس محكوم به پرداخت مالي به ديگري شود چه به صورت استرداد عين يا قيمت يا مثل آن و يا ضرر و زيان ناشي از جرم يا ديه و آن را تأديه ننمايد دادگاه او را الزام به تأديه نموده و چنانچه مالي از او در دسترس باشد آن را ضبط و به ميزان محكوميت از مال ضبط شده استيفاء مينمايد و در غير اين صورت بنا به تقاضاي محكوم له، ممتنع را در صورتي كه معسر نباشد تا زمان تأديه حبس خواهد كرد.
حق حبس: حقي است كه به زوجه تعلق ميگيرد و زن ميتواند بعد از عقد ازدواج، شروع زناشوئي و تمكين را منوط به اخذ مهريه نمايد كه در اينصورت شوهر مكلف است مهريه و نفقه وي را بپردازد.

مواد قانوني:
 

ماده 1085 – زن ميتواند تا مهر به او تسليم نشده از ايفاي وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند مشروط بر اينكه مهر او حال باشد. اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.
ماده 1086 – اگر زن قبل از اخذ مهر به اختيار خود به ايفاي وظايفي كه در مقابل شوهر دارد قيام نمود ديگر نميتواند از حكم ماده قبل استفاده كند معذلك حقي كه براي مطالبه مهر دارد ساقط نخواهد شد.

موضوع: استفاده از حق حبس
برگ دادخواست به دادگاه عمومي

مشخصات طرفين نام نام خانوادگي نام پدر شغل
خواهان مشخصات زوجه
خوانده مشخصات زوج
وكيل يا نماينده قانوني مشخصات وكيل يا نماينده قانوني
تعيين خواسته: صدور حكم مبني بر الزام زوج به پرداخت نيمي از مهريه به ميزان …………. ريال به استناد به حق حبس و و بهاي آن مطالبه هزينه دادرسي
دلائل و منضمات 1 – فتوكپي سند ازدواج 2 – فتوكپي شناسنامه خواهان دادخواست
بسمه تعالي رياست محترم دادگاه عمومي شهرستان …………………با سلاماحتراماً؛ به استحضار ميرساند اينجانب ………….. طبق سند ازدواج شماره …………….. مورخ ………….. تنظيمي در دفتر ازدواج شماره …………….. شهرستان …………… با مهريه معادل …………… به عقد دايم آقاي ………….. (خوانده) در آمدهام با اين حال عليرغم گذشت مدت ………….. ماه به استناد ماده 1085 قانون مدني و استفاده از حق حبس، از حضور در اقامتگاه زوج خودداري كرده و تمكين خود را مشروط به تأديه نيمي از مهريه از جانب زوج نمودهام. اكنون از آن مقام عالي، تقاضاي صدور حكم مبني بر الزام خوانده به پرداخت مهريه را دارد.با تقديم احترامامضاء خواهان …………
شعبه …………. دادگاه عمومي …………… رسيدگي فرمائيد نام و نام خانوادگي مقام ارجاع كننده ……………………. تاريخ ………………… امضاء شماره و تاريخ ثبت دادخواست تاريخ ………………. شماره
نحوه محاسبه مهريه به نرخ روز:
اگر مهريه وجه رايج باشد بر اساس تبصره الحاقي به ماده 1082 قانون مدني مصوب 29/4/76 متناسب با تغيير شاخص قيمت سالانه زمان تأديه نسبت به سال اجراي عقد كه توسط بانك مركزي تعيين ميگردد محاسبه و پرداخت خواهد شد و نحوه محاسبه آن بدين طريق است كه متوسط شاخص بها در سال قبل، تقسيم بر متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد، ضربدر مهريه مندرج در عقدنامه.

مهريه × متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد ÷ متوسط شاخص بها در سال قبل از مطالبه
لازم به ذكر اين نكته ميباشد كه مصوبه مطالبه مهريه به نرخ روز، كليه مهريه هاي قبل از تصويب اين تبصره را نيز در بر ميگيرد و در مواردي كه مهريه زوجه بايد از تركه زوج متوفي پرداخت شود، تاريخ فوت مبناي محاسبه مهريه خواهد بود.

ماده 1082 – به مجرد عقد، زن مالك مهر ميشود و ميتواند هر نوع تصرفي كه بخواهد در آن بنمايد.
تبصره – (الحاقي 29/4/1376) چنانچه مهريه وجه رايج باشد متناسب با تغيير شاخص قيمت سالانه زمان تأديه نسبت به سال اجراي عقد كه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران تعيين ميگردد محاسبه و پرداخت خواد شد مگر اين كه زوجين در حين اجراي عقد به نحو ديگري تراضي كرده باشند.
مثال: خانمي در سال 1382 مهريه خود را مطالبه مينمايد، تاريخ وقوع عقد سال 1360 و ميزان مهريه هشتاد هزار تومان ميباشد براي تعيين نرخ روز مهريه، شاخص يك سال قبل يعني سال 81 را كه 89/205 ميباشد را بر شاخص سال 1360 كه 42/4 ميباشد (شاخصهاي مذكور در جدول با عدالت ** مشخص شده است) تقسيم نموده و حاصل را ضربدر مبلغ هشتاد هزار تومان مينماييم، نرخ به دست آمده مهريه قابل پرداخت ميباشد.
3728000=80000×60/46 60/46=42/4÷98/205

شاخص كل بهاي كالاها و خدمات مصرفي در مناطق شهري ايران (شاخص تورم) اعداد سالانه شاخص در سالهاي 1381 – 1315

عدد شاخص سال عدد شاخص سال عدد شاخص سال
26/5 1361 81/0 1338 5 0/. 1315
04/6 1362 88/0 1339 7 0/. 1316
67/6 1363 89/0 1340 7 0/. 1317
13/7 1364 90/0 1341 8 0/. 1318
82/8 1365 91/0 1342 9 0/. 1319
26/11 1366 95/0 1343 13 /. 1320
52/14 1367 95/0 1344 25 /. 1321
05/17 1368 96/0 1345 54 /. 1322
58/18 1369 96/0 1346 55 /. 1323
43/22 1370 98/0 1347 47 /. 1324
90/27 1371 01/1 1348 42 /. 1325
26/34 1372 03/1 1349 44 /. 1326
32/46 1373 09/1 1350 49 /. 1327
19/69 1374 15/1 1351 51 /. 1328
26/85 1375 28/1 1352 42 /. 1329
00/100 1376 48/1 1353 46 /. 1330
08/118 1377 63/1 1354 49 /. 1331
83/141 1378 90/1 1355 53/0 1332
71/159 1379 37/2 1356 62/0 1333
91/177 1380 61/2 1357 63/0 1334
98/205 1381 ** 91/2 1358 68/0 1335
59/3 1359 71/0 1336
** 42/4 1360 ** 72/0 1337

 

برگ دادخواست مطالبه مهريه به دادگاه عمومي

مشخصات طرفين نام نام خانوادگي نام پدر شغل
خواهان مشخصات زوجه
خوانده مشخصات زوج
وكيل يا نماينده قانوني مشخصات وكيل يا نماينده قانوني
تعيين خواسته و بهاي آن تقاضاي وصول مهريه با توجه به قرار تأمين صادره مقوم به مبلغ ……. ريال با احتساب خسارات دادرسي.
دلائل و منضمات 1 – فتوكپي سند ازدواج 2 – فتوكپي شناسنامه خواهان 3 – فتوكپي قرار تأمين صادره.دادخواست
بسمه تعالي رياست محترم دادگاه عمومي شهرستان …………………با سلاماحتراماً؛ به استحضار ميرساند اينجانب …………… مدتي قبل تقاضاي صدور قرار تأمين مهريه از اموال خوانده را نموده بودم، كه طبق دادنامه شماره ………….. مورخ …………… قرار تأمين اموال معادل مهريه صادر گرديده است.اكنون به موجب اين دادخواست، از آن مقام محترم تقاضاي صدور حكم وصول مهريه را از اموال توقيف شده با احتساب خسارات دادرسي دارد.با تقديم احترامامضاء خواهان …………
شعبه …………. دادگاه عمومي …………… رسيدگي ميفرمائيد نام و نام خانوادگي مقام ارجاع كننده ……………………. تاريخ ………………… امضاء شماره و تاريخ ثبت دادخواست تاريخ ………………. شماره

برگ دادخواست تأمين مهريه به دادگاه عمومي

مشخصات طرفين نام نام خانوادگي نام پدر شغل
خواهان مشخصات زوجه
خوانده مشخصات زوج
وكيل يا نماينده قانوني مشخصات وكيل يا نماينده قانوني
تعيين خواسته: تقاضاي صدور قرار تأمين مهريه و بهاي آن
دلائل و منضمات 1 – فتوكپي سند ازدواج 2 – فتوكپي شناسنامه خواهان دادخواست
بسمه تعالي رياست محترم دادگاه عمومي شهرستان …………………با سلاماحتراماً؛ به استحضار ميرساند اينجانب …………… به موجب سند ازدواج شماره …………… مورخ …………. در دفترخانه ازدواج شماره …………… به عقد دايم آقاي ……………. در آمدهام. از آنجا كه مهريه حق زن بوده و به مجرد وقوع عقد، زن مالك آن ميشود، از آن مقام محترم، تقاضاي صدور تأمين مهريه مهريه از اموال همسرم را به ميزان ……….. ريال دارم. بديهي است به محض صدور قرار مذكور، ظرف مهلت قانوني، دادخواست وصول مهريه را نيز تقديم خواهم نمود.با تقديم احترامامضاء خواهان …………
شعبه …………. دادگاه عمومي …………… رسيدگي ميفرمائيد نام و نام خانوادگي مقام ارجاع كننده ……………………. تاريخ ………………… امضاء شماره و تاريخ ثبت دادخواست تاريخ ………………. شماره

رأي دادگاه
موضوع:
تعيين مهريه و تصحيح آن در سند نكاحنامه

در خصوص درخواست خانم …………… فرزند ………………… به طرفيت ……………….. آقاي…………… فرزند …………………. به خواسته تعيين ميزان مهريه و تصحيح آن در سند نكاحنامه به اين شرح كه خواهان ظهور داشته. مهريه وي مقدار يكصد و چهارده سكه بهار آزادي بوده. و خوانده اظهار نموده مهريه صرف چهارده سكه بهار آزادي بوده است. و خوانده در جهت اثبات ادعاي خود به سند رسمي نكاحنامه شماره …………………. صادره از دفتر ازدواج شماره ………………… استناد نموده كه مهريه در آن چهارده سكه بهار آزادي قيد شده و خواهان جهت اثبات موضوع به شهادت شهود استناد نموده است.
دادگاه قرار استماع شهادت شهود را صادر و از شهود تعرفه شده با رعايت ضوابط مربوطه تحقيق به عمل آورده و شهود متنقاً اظهار داشتند كه مهريه يكصد و چهارده سكه بهار آزادي بوده است. دادگاه جهت بررسي بيشتر موضوع، سردفتر ثبت ازدواج مربوطه را به نام مطلع احضار و از وي نيز تحقيق نموده و وي اعلام داشته دقيقاً به ياد دارد كه مهريه يكصد و چهارده سكه بهار آزادي بوده و اينكه در سند نكاحنامه چهارده سكه ذكر شده، ناشي از سهو القلم است. و نيز يك برگ رونوشت از اصل سند كه در دفترخانه مضبوط است و مهريه در آن سكصد و چهارده سكه ثبت شده را نيز تسليم دادگاه نموده است، لذا دادگاه با توجه به مسأله 19 ذيل عنوان فصل فيالمهر از كتاب النكاح تحرير الوسيله و مستنداً به مواد 1284، 1290، 1312 و 1321 قانون مدني دعوي خواهان را وارد تشخيص و مهريه واقعي خواهان را يكصد و چهارده سكه بهار آزادي تعيين مينمايد. دفتر ازدواج شماره …………… مكلف است نسبت به اصلاح اشتباه به عمل آمده. اقدام نمايد اين رأي حضوري و ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ قابل اعتراض و رسيدگي در دادگاه تجديدنظر مركز استان ………………. ميباشد.

رئيس شعبه …………… دادگاه خانواده ……………….
دادرس
 


موضوع:
الزام خوانده به پرداخت مهريه از اموال مولي عليه خوانده
رأي دادگاه
در اين پرونده خانم ……………….. فرزند ……………… به طرفيت خانم ………………. فرزند…………… به قيمومت از آقاي …………….. فرزند ……………… به وكالت آقاي………… وكيل پايه يك دادگستري به خواسته الزام خوانده به پرداخت مهريه خواهان از اموال مولي عليه خوانده. با توجه به جامع محتويات پرونده از جمله اظهارات خواهان كه اظهار نموده در تاريخ …………. به عقد نكاح دائم با آقاي …………… ازدواج نموده و سپس متوجه شده كه وي دچار سفاهت ميباشد و از باب تدليس درخواست فسخ نكاح را نموده و به موضوع در دادگاه صالح رسيدگي و طي دادنامه شماره………… صادره در پرونده كلاسه …………. كه طي دادنامه شماره …………….. در دادگاه تجديدنظر مركز استان ……………. نيز مورد تأييد قرار گرفته، نكاح ياد شده فسخ گرديده است، وكيل خوانده اظهار داشته مطالب معنون از سوي خواهان صحيح است، ولي بين خواهان و خوانده مواقعه رخ نداده و بنابراين مهريهاي به وي تعلق نميگيرد. دادگاه در خصوص مورد از خود زوج تحقيق نموده و وي انجام مواقعه را تصديق نموده و زوجه نيز اظهار داشته مكرراً مواقعه صورت گرفته است. علاوه بر اين خواهان گواهي پزشكي قانوني به شماره …………… مبني بر بكارت خود تا روز قبل از زفاف را ارائه نموده و شهود نيز شهادت دادهاند كه زوجين با هم خلوت داشتهاند و پس از شب زفاف شهرت به انجام عمل زناشويي پيدا شده لذا در مجموع براي دادگاه علم حاصل شده كه مواقعه بين زوجين صورت گرفته است. لذا با توجه به مسأله 9 ذيل عنوان القول في العيوب الموجبة اخيارالفسخ والتدليس از كتاب النكاح تحريرالوسيله و به استناد به ماده 1102 و 1082 قانون مدني و مفهوم ماده 1101 همان قانون دادگاه خوانده را به پرداخت تعداد پنجاه سكه بهار آزادي به عنوان مهريه از اموال مولي عليه خود در حق خواهان محكوم مينمايد. اين رأي مستنداً به مواد 330 و 334 و 336 قانون آئين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل اعتراض و رسيدگي در دادگاه تجديدنظر مركز استان …………….. ميباشد.

رئيس شعبه …………… دادگاه خانواده ……………….
دادرس

 

+ نوشته شده در  سه شنبه بیست و یکم خرداد 1387ساعت 18:35  توسط مهدی  | 


 تخلفات وجرائم پزشکی در آینه قانون


 http://www.rs272.com/


http://www.sbmu.ac.ir


WEST AZARBIJAN URMIA--Dr.RAHMAT SOKHANI


یکی از مقوله های مورد بحث درحقوق پزشکی، تخلفات و جرایم پزشکی است. در دنیای پزشکی، میان پزشک و بیمار رابطه ای حقوقی برقرار است که بر این اساس پزشک مکلف است در قبلا معالجه بیمار از تمام استعداد و قابلیت های خویش بهره گرفته و با عنایت به نظامات و مقررات دولتی این مهم را به انجام رساند. اما در این میان، همواره مقصود مطلوب محقق نمی گردد و مشکلاتی بروز می نماید. گاه پزشک آنگونه که شایسته است در انجام تکلیف خویش، عمل ننموده؛ زمانی به صورت اتفاقی و غیر عادی نتیجه ای متفاوت از نتیجه معمول محقق می گردد؛ و از این رو مسئله خطا یا تخلف، قصور و تصیر پزشک مطرح می گردد که حسب مورد، پیامد و عواقب حقوقی آن برای پزشک متفاوت می باشد. آنگاه که پزشک در انجام وظیفه خویش قصور می ورزد با وضیعتی که مرتکب تقصیر می شود و حالتی که در آن، انجام تکلیف از روی عمد و سوء نیت او صورت گرفته است، جملگی اگر چه در زمره جرایم و تخلفات پزشکی جای می گیرد، امابه لحاظ مسئولیت حقوقی و کیفری، عواقب متمایزی را برای او به همراه دارند.


بدین ترتیب در گستره جرایم و تخلفات پزشکی به منزله مقوله ای از حقوق پزشکی، از یک سو، اعمال و ترک اعمالی که مشمول جرم می شوند دامنه جرم و تخلفات پزشکی، مبانی و شرایط تحقق آنها مشخص و مورد مطالعه قرار گرفته و از سوی دیگر عواقب و حدت و شدت جزای ناشی از آنها نیز مورد توجه قانونگذار قرار می گیرد.



ارسال سوالات و نظرات ( 0)
ارسال کننده متن فوق: » دکتر رحمت سخنی ( چهارشنبه 28/1/1387 :: ساعت 1:21 صبح )
»» + پزشکی قانونی چیست ؟







پزشکی قانونی چیست ؟


نوشته :دکتر صد قضائی
اگر چه از اسم پزشکی قانون همراه بودن پزشکی باقانون مفهوم میشود ولی در حقیقت درعین حالی که پزشکی در خدمت قانون است و پزشکی قانونی از تمام معلومات پزشکی استفاده میکند تا راه را برای موفقیت قانون بگشاید یک تضادی نیز بین آنان وجود دارد.
صدر نشینان مسند قضا که ترازوی عدالت بر کف, سرنوشت انسانها را رقم میزنند در یک کفه ترازو, قانون را قرار میدهند که با تمام صلابت واستحکام و پایداری و قاطعیت عرض اندان میکند ودر کفه دیگر پزشک را, یعنی در حقیقت نتایج حاصل از پزشکی یا بطور دقیق کارشناسی پزشکی قانونی را, که درست برعمس قانون از قاطعیت و صلابت و پایداری در ان خبری نیست بلکه پر از ناپایداری, بی ثباتی و تغییر و تحول است.
گفتیم پزشکی قانونی معلومات پزشکی رادر خدمت قانون قرار میدهد یعنی وقتی در یک مساله مربوط به انسان کارشناسی در کفه ترازو در مقابل قانون قرار میگیرد در خقیقت از علم پزشکی استفاده شده است و اظهار نظر پزشکی قانونی در واقع حاصل از علم پزشکی میباشد و از اصول و قوانین موجود در آن متاثر است. علم پزشکی مربوط به انسان است که یک موجود بیولوژیک بوده و تابع اصول کلی بیولوژی و زندگی و حیات است که پر تغییرات و تحولات و ناپایداریها و ناهمگونیهاست: انسانها با شکلها و قیافه های مختلف, با طرز فکرها و مغزها و روانهای متفاوت خلق شده اند, سیاده زرد, بلند قد, کوتاه قامت زشت, زیبا, چاق, لاغر ... مدتهای متفاوتی عمر میکنند از چند ساعت, روز , ماه , سال تا چندین ده سال حتی متجاوز بر قرن, و در شرایط متفاوت زندگی را بسر میبرند. فقر یا غنا, رفاه یا سختی, سعادت یا نگون تا 50 + درجه, سختی های اقلیمی را تحمل مینمایند و دارای خصوصیات انفرادی کاملا متفاوت از همدیگر میباشند که هیچکدام از این خصوصیات نیز ثابت و لا یتغیر نیست: بدین معنی که مثلا انسان سالم قاعدتاً دارای قلبی است که قریب 80 ضربان در دقیقه دارد در حالی که صاحبان 70 یا 90 ضربان نیز سالم و طبیعی میباشند همچنین فشار خون طبیعی انسان حدود 13 و 14 است در حالی که شخص با فشار خود 10 یا 11 نیز بطور طبیعی و کاملا سالم زندگی میکند, یک نفر با فشار خون 15 _ 16 احساس ناراحتیهای مختلف مینماید در حالی که دیگری با فشار 17 و 18 نیز هیچگونه ناراحتی حس نمیکند و وقتی درجه فشار خودن را به خودش اطلاع میدهند تعجب میکند, انسانی مکن است ساعتها و روزهای گرسنگی یا تشنگی را تحمل کرده و زنده و سالم بماند و یا در شرایط مختلف سرما و گرما مقاومت نماید و انسان دیگری بامختصر تغییری در شرایط حرارتی یا تغذیه ای از بین برود و هزاران نمونه دیگر که نشان دهنده این است که انسان موجودی بیولوژیک بوده و تابع قوانین و اصوبل متغیر بیولوژی یا زندگی و حیات میباشد و طبیعتاً قوانین ثابت و یکنواخت و مشابهی نمیتواند داشته باشد.
یک بیماری همه گیر شیوع پیدا میکند. عده ای مبتلا میگردند و عده دیگری کوچکترین ناراحتی پیدا نمیکنند از آنهائی که مبتلا شده اند گروهی میمیرند و گروه دیگری زنده میماند از عده ای که زنده مانده اند گروهی سلامت کامل خود را بازیافته و هیچگونه نقص و معلولیتی نشان نمیدهند در حالی که گروه دیگری بقایائی از بیماری مبتلا شده را بصورت معلولیت و نقص عضو تا آخر عمر با خود دارند, تمامی این مسائل نسان دهنده متغیر بودن قوانین و اصوال بیولوژیک است که مخصوص هرموجود زنده از جمله انسان میباشد که پزشکی انسان نیز متاثر از آن است در نتیجه علم پزشکی قانونی نیز منعکس کننده این اصول متغیر بیولوژیک میباشد. اگر بخواهیم در پزشکی با قاطعیت سخن بگوئیم باید هر انسانی را مستقلا بطور کامل و کلی مطالعه کرده و بشناسیم و خصوصیات بیولوژیک او را مشخص و معین سازیم سپس درباره او بعنوان فردی مستقل با خصوصیات ویژه و منحصر به خود اظهار نظر نمائیم یک شکستگی استخوان ران در فردی ممکن است در ظرف دو ماه بکلی جوش خودره و بهبودی یابد در حالی که همین امر در فرد دیگری امکان دارد در مدت یک ماه انجام گیرد و یا در شخص دیگری ماه ها طول بکشد ویا اصلا جوش نخورد و یا عوارض ثانوی بوجود اورده حتی منجر به مرگ نیز گردد یعنی در حقیقت شکستگی استخوان ران و جوش خوردن ان اگر چه در کل یک پدیده واحد است ولی بطور انفرادی میتوان گفت هر انسانی شکستگی مخصوص به خود و جوش خوردن مخصوص به خود را دارد یعنی هر وجودی از وجود دیگر مستقل است وهر کدام واکنشهای مخصوص به خود را دارد.
نمونه دیگری بیان کنیم, دختر باکره ای مورد تجاوز جنسی قرار میگیرد, قاعدتاً معاینه او باید پارگی پرده بکارت را نشان داده و پارگی هم با خونریزی همراه باشد در حالی که بعضی اوقات نه پرده بکارت پاره میشود و نه خونریزی بوجود میآید و درعین حال تجاوز نیز انجام گرفته است اینم امر وقتی اتفاق میافتد که پرده دختر از پرده های به اصطلاح نوع الاستیک یاکشدار باشد یعنی با وجود انجام عمل جنسی پاره نشود فقط بعلت کشدار بودن کشش پیدا کرده و این عمل را ممکن سازد طبیعتاً چون پارگی نیست خونریزی هم نخواهد بود, در بعضی مواقع بعلت فقدان خونریزی مورد اتهام و بحرمتی داماد قرار گرفته وحتی گاهی مظلومانه جان خود را نیز از دست داده است.
برای روشن شدن بیشتر مساله و درک مشکلات پزشکان قانونی نمونه های دیگری از ناپایداری و ناهمگونی اصول بیولوژیک انسانی ارائه می کنیم تا خوانندگان محترم ملاحظه فرمایند تا چه حد پزشکی قانونی در رابطه با بی ثباتی و تغییر پذیری اصول بیولوژیک با سختی ها رو درروست
.
داروئی به بیماری تجویز می شود معمولا اثر شفا بخش دارو سبب بهبودی وبیمار می گردد و اگر دارو با مقادیر زیادتر از اندازه تجویز شود باعث خطر بوده و در صورت تجویز بمقدار کمتر از اندازه, بی تاثیر خواهد بود پس پزشک دارو را به اندازه تعیین شده و توسط علم پزشکی تجویز می کند و مطمئن است که کار صحیح انجام داده و هیچ خطائی مرتکب نشده است ولی بعد از دقایقی حال مریض بهم می خورد و بیمار حالت شوک پیدا می کند که اگر بطور فوری و صحیح درمان نشود امکان دارد فوت نماید در این حالت می گویند بیمار نسبت به آن دارو حساسیت یا آلرژی داشده و داورئی که با مقدار صحیح و بدون عیب و نقص تجویز شده بود بجای بهبودی و شفای بیمار سبب ناراحتی و احیاناً مرگ او گردیده است پس مساله ای به اسم آلرژی نیز وجود دارد که پزشک باید به فکر آن باشد بار دیگر همان دوای شفا بخش را به بیمار دیگری تجویز می کند ومساله آلرژی را نیز در نظر می گیرد از مریض تحقیقات کافی کرده در صورت لزوم, آزمایشهای مشخصی را نیز انجام می دهد تا از بابت آلرژی خطری متوجه بیمار نگردد این بار پس از تجویز دارو مشاهده می شود که مثلا اگر دارو را برای ناراحتی عصبی تجویز کرده بود و روی اعصاب او اثر شفابخش اعمال کرده ولی روی دستگاه تنفس وی اثر تضعیف کننده داشته و او را دچار ناراحتی تنفسی ساخته است این بار اثر به اصطلاح جانبی یا اثر فرعی دارو مطرح می باشد. نوبت دیگر باز در تجویز همان دارو به بیمار دیگری پزشک اثرات جانبی انرا نیز در نظر می گیرد و دارو را تجویز می کند ایندفعه پس از چند روز بیمار دچار اختلالات گوارشی می گردد و معلوم می شود که ناشی از آثار به اصطلاح ثانوی دارو بوده بار دیگر به هنگام تجویز همان دارو آثار ثانوی ممکن را نیز درنظر می گیرد و با احتیاط کاملتر دارو را تجویز می کند متاسفانه پس از مدت کوتاهی بیمار دچار اختلالاتی در یکی از دستگاههای بدن مثلا دستگاه خونی می گردد و معلوم می شود که این بیمار بخصوص, نقصانی در ساختمان آنزیمی بدن داشته و کمبود آن ماده یا آنزیم باعث این نوع اختلالات خونی گردیده است بالاخره ماهها یا سالها پس از تجویز یک دارو ممکن است بیمار دچار سرطان یا نقص عضو یا اختلال دیگری گردد که معلوم شود ناشی از تجویز همان دارو و اثرات ویروسی انبوده است
.
بدین ترتیب ملاحظه می شود که در تجویز فقط یک قلم دارو که ساده ترین و رایج ترین اقدام پزشکی است چه اندازه مشکلات و پیچیدگیها وابهام وجود دارد و چقدر بدن انسانها در پذیرش یک دارو از همدیگر متفاوتن و جتی یک داروی تنها روی همه آنها یکساتن و مشابه اثر نمی کند و ظایف پزشک قانونی مثلا دررابطه با همین عوارض یک دارو, در ارزیابی خطای پزشکی چقدر مشکل می باشد.
نگاهی به مساله مرگ بیندازیم , همه انسانها طعم مرگ رامی چشد و دیر یا زود کالبد خاکی را وداع می گویند و به عالم باقی می شتابند در این سفر بی بازگشت تعجب می کنیم وقتی می بینیم یک انسان ماهها بلکه سالها روی تخت بیمارستانی یا در منزل خود با مرگ دست و پنجه نرم می کند و مغلوب ان نمی شود و انسان دیگری صحیح و سالم در یک چشم بهم زدن و بطور آنی در سر کار خود و یا درمنزل بدون کوچکترین مبارزه یا کمترین تقلائی چشم از جهان فروبسته ودارفانی را بدرود می گوید و باصطلاح با یک مرگ انی در می گذرد در اینجا مختصر مکثی درباره گروه مرگهای به اصطلاح انی داشته باشیم و ببینیم این مرگهای آنی چگونه اتفاق می افتند و مثلا چگونه انسانی با شنیدن یک خبر ناگهانی بد یا بعضی اوقات حتی خوب آناً قالب تهی کرده رخت از جهان بر می بندد و در کالبد گشائی هیچگونه ضایعه و عیب و نقصی در داخل بدن او دیده نمی شود که علت مرگ را توجیه کند و می گویند او در اثر رفلکس وقفه ای مرده است رفلکس وقفه ای دیگر چیست؟ رفلکسی که ممکن است در اثر یک اقدام کوچک پزشکی حتی مانند وارد کردن یک سوزن در بدن اتفاق بیفتد ویا در اثر شوخی دو نفر با همدیگر و وارد شدن یک ضربه مختصر از طرف یکی بدیگری پیش آید در مطالعات پزشکی قانونی", کالبد گشائی هیچ علامت کمک کننده ای به پزشک قانونی نمی دهد یعنی عملا پزشک ضایعه ای پیدا نمی کند تا مرگ را به آن نسبت دهد و علت مرگ را رفلکس وقفه ای اعلام م یکند و از طرف دیگر می دانیم که هر روز به هزاران هزار انسان آمپول تزریق می کنند و اعمال پزشکی گوناگون روی آنها انجام می دهند و هزاران انسان با همدیگر شوخی می کنند یا بهم ضربه می زنند ولی هیچکدام نمی میرند و اتفاق هم نمی افتد پس از واکنش انسانها نسبت به داروها, به ضربه ها, و اقدامات دیگر پزشکی یکسان نمیست و هر کدام واکنش مخصوص بخود را داراست وقتی ارزیابی این واکنشها به پزشک قانونی محول می گردد پزشک قانونی در اقیانوس بی پایان بی ثباتی ها و ناهمگونیها و ابهامات باید غوطع خورد تا صدفی مقصود را که همان حقیقت امر است شناسائی کرده و ارائه نماید.
نمونه های فراوانی از این قبیل که همه و همه نشان دهنده متفاوت و متغیر بودن قوانین و اصول بیولوژی است, که در کل پزشکی و بطور اختصاصی در پزشکی قانونی, متجلی است
.
در مقابل این ناپایداریها, ناهمگونیها و تغییر و تحول پذیری ها پزشکی قانونی با آنها روبرواست علم حقوق قرار دارد که علم ثبات و پایداری و تداوم است قوانین وضع شده در ان ثابت و پایدار بوده و مجریان آن عادت به قاطعیت و ثبات داشته از پزشکان قانونی نیز همین خصوصیات را انتظار دارند ولی با توجه به آنچه گذشت انصاف باید داد که کار پزشک قانونی از این حیث فوق العاده مشکل و پیچیده بوده و انتظار همچو قاطعیت و صلابتی از او چندان منصفانه و واقع بینانه نیست,
زیرا همانگونه که ملاحظه شد یکنواختی و ثبات در پزشکی و در نتیجه پزشکی قانونی وجود ندارد و پزشک قانونی باید خیلی مجاهدت کرده ودقت و مهارت بخرج دهد تا بتواند از ورای ابرهای تیره و تار ابهامات , غیر یکنواختی و بی ثباتیها, حقیقت ثابت و پیادار را که مطلوب مراجع قضاست پیدا کرده و با اطمینان خاطر و قاطعیت بر آنان عرضه نماید تا آنان بتوانند بعد از اطلاع از حقیقت ثابت و پایدار را که مطلوب مراجعه قضاست پیدا کرده و با اطمینان خاطر و قاطعیت بر آنان عرضه نماید تا آنان بتوانند بعد از اطلاع اط حقیقت امر و پی بردن به کنه مطلب رای صائب خود را صادر نمایند



+ نوشته شده در  سه شنبه بیست و یکم خرداد 1387ساعت 18:22  توسط مهدی  | 

 

1-هر بدهکاری را را باید یکروز داد و مهریه نیز یک دین و بدهکاری محسوب میشود .این درحالیست که مهریه حتی در صورت فوت زن به وراث او ارث میرسد و آنها حق گرفتن مهریه را پیدا خواهند کرد که این موضوع به پیچیدگی رابطه مالی مهریه اشاره دارد.

 

امام رضا

 

هنگام ازدواج تلاش کن که مهریه از مهر السنه تجاوز نکند _ و آن پانصد درهم است_ پس رسول خدا به همین مهریه دیگران را به نکاح در میآورد و خود نیز با همین مهر با زنانش ازدواج نمود (500 درهم =5/262 مثقال نقره ) 

مستدرک الوسائل ج 15 ص 62

 

2-بدهکاری مرد به زن بر سر مهریه فقط به این دنیا ختم نمیشود و عواقب معنوی و آخرتی نیز بهمراه دارد و چنانچه مهریه در طول زندگی پرداخت نشود مثل دیون دیگر و یا حتی بدتر از آن دیون در آخرت بازخواست خواهد داشت .

رسول خدا (صلى الله عليه وآله وسلم) فرمود :

مَنْ ظَلَمَ اِمْرَأَةً مَهْرَها فَهُوَ عِنْدَ اللّهِ زان يَقُولُ اللّهُ عَزَّ وَ جَلَّ يَوْمَ الْقِيامَةِ: عَبْدى زَوَّجْتُكَ أَمَتى عَلى عَهْدى فَلَمْ تُوفِ بِعَهْدى وَ ظَلَمْتَ أَمَتى فَيُؤْخَذُ مِنْ حَسَناتِهِ فَيُدْفَعُ اِلَيْها بِقَدْرِ حَقِّها، فَإِذا لَمْ تَبْقَ لَهُ حَسَنَةٌ أُمِرَ بِهِ اِلَى النّار بِنَكْثِهِ لِلْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كانَ مَسْؤُولاً.( بحار، چاپ مؤسسه وفاء بيروت، ج 100، ص 349. )

كسى كه مهر زن را ظالمانه نپردازد، نزد خداوند زناكار محسوب مى شود، روز قيامت حضرت حق به او خطاب مى كند، بنده من كنيزم را بر اساس پيمانى كه با تو بستم « عقد و ازدواج » به تو تزويج نمودم، به پيمان من وفا نكردى، و بر او ستم روا داشتى، سپس به اندازه حق زن از حسنات مرد برداشته در پرونده همسرش مى گذارند، و چون حسنه اى به اندازه پركردن حق زن نماند، به گناه پيمان شكنى به آتشش مى برند، عهد و پيمان مسئوليت دارد.

3-هنگامی که مهریه زیاد باشد اصولاً مرد نیت بر ندادن مهریه خواهد کرد که بر اساس احادیث این کار معصیت بوده و اساس زندگی زناشوئی را زیر سوال میبرد .

عن ابی عبدالله علیه السلام قال:

من امهر مهرا ثم لا ینوی قضاءه کان بمنزلة السارق.

امام صادق علیه السلام فرمود:

کسی که مهریه‏ای (برای زن قرار دهد) و قصدش این باشد که به او ندهد او همانند دزد است.

4-زیاد بودن مهریه بر اساس شرع و قانون میتواند موجب حق حبس در زوجه شود در این حال علاوه بر اینکه زوجه از همسرش تمکین نمیکند و زندگی مشترکی نیز با او نداشته بدهکار نفقه شده است و در حالی که بدهکار مهریه است نفقه هم باید بپردازد و همچنان زوجه حق دارد زندگی مشترک با زوج نداشته باشد که با روح آرامش و زندگی مسالمت آمیز منافات دارد .

 

ماده 1085 قانون مدني مادام كه مهريه زوجه تسليم نشده در صورت حال بودن(عندالمطالبه) مهر، زن مي تواند از ايفاء وظائفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند واين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود

 

5-احادیث وارده مهریه زیاد را مذموم و ناپسند شمرده اند و موجب دشمنی زن و شوهر بحساب آورده اند و از قرار دادن مهریه سنگین بر حذر داشته اند که این نشان دهنده خطرناک بودن و آرامش ستیز بودن مهریه سنگین است.

قال امیرالمؤمنین علی علیه السلام:

لا تغالوا بمهور النساء فتکون عداوة.

حضرت علی علیه السلام فرمود:

مهریه زنها را سنگین نگیرید که موجب کدورت و دشمنی گردد.

وسائل الشیعه، ج 15، ص 11

6-برای مهریه های زیاد و خارج از تمکن مالی شوهر خطر به زندان افتادن برای شوهر وجود دارد که در این صورت آبرو و حیثیت شوهر قبل از هر چیزی ممکن است از بین برود .

 

ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی

 

ماده 2 ـ هر كس محكوم به پرداخت مالي به ديگري شود چه به صورت استرداد عين يا قيمت يا مثل آن و يا ضرر و زيان ناشي از جرم يا ديه و آن را تاديه ننمايد دادگاه او را الزام به تاديه نموده و چنانچه مالي از او در دسترس باشد آن را ضبط و به ميزان محكوميت از مال ضبط شده استيفا مي نمايد در غير اين صورت بنا به تقاضاي محكوم له ، ممتنع را در صورتي كه معسر نباشد تا زمان تاديه حبس خواهد كرد .

 

7-زیاد بودن مهریه زن ،فرزندان را از ارث محروم میسازد چرا که در هنگام فوت شوهر اولین حقی که محاسبه میشود مهریه زن است و اگر چیزی از دارائیهای مرد باقی بماند به وراث و فرزندان تعلق میگیرد اما در هنگامی که مهریه زیاد باشد عملاً مالی برای مرد باقی نمیماند تا به فرزندانش به ارث برسد .

+ نوشته شده در  سه شنبه بیست و یکم خرداد 1387ساعت 18:18  توسط مهدی  | 

 بيني ۱۰درصد ماليات بر مهريه در لايحه حمايت از خانواده

نماينده‌ي قوه قضاييه در شوراي فرهنگي اجتماعي زنان گفت: در لايحه حمايت از خانواده پيش‌بيني شده كه براي ثبت مهريه‌هاي بالا بايد معادل ۱۰ درصد مهريه ماليات پرداخت شود.

به گزارش روز دوشنبه ايرنا به نقل از رسانه مالياتي ايران، دكتر "فاطمه بداغي" با اشاره به بحث مهريه، گفت: مهريه اكنون با دو مشكل پرداخت نشدن و بالا بودن رقم آن مواجه است.

وي تصريح كرد: براي جلوگيري از مهريه بالا در جامعه ضمانت اجرايي ايجاد شده تا مردم به طور طبيعي مهريه سنگين انتخاب نكنند.

وي گفت: در صورت ثبت مهريه‌هاي بالا بايد ۱۰درصد مهريه را به عنوان ماليات پرداخت كنند و بنابراين با كمك بحث اخذ ماليات از مهريه‌هاي غير متعارف كه تصويب نهايي آن به دولت واگذار شده، مشكل مهريه‌هاي سنگين حل مي‌شود.

+ نوشته شده در  سه شنبه بیست و یکم خرداد 1387ساعت 18:15  توسط مهدی  |